我国外资并购法律问题与立法对策的研究

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摘要：中国加入WTO后，市场准入领域放宽，吸引外资的速度呈不断上升，外资并购作为外商直接投资的主要方式也被日益频繁的使用。综观我国关于外资并购的法律规范是很不完善的，立法级别低下、法规之间的冲突，反垄断法的缺位等状况令人堪忧。

关键词：外资并购 法律规制 立法

中国已经加入WTO，更加紧密的成为世界经济的一部分。按照中国政府的承诺，我们将逐步开放商业、外贸、银行、保险、证券、电信、旅游等服务业，而上述领域正是近年来外资并购的重点。

一、我国外资并购的立法现状及存在的问题

中国以外资并购形式利用外资的时间较短，发展一直比较迟缓，可以说中国目前的外资并购不是完全无法可依，而是部分有法可依。在这可依的部分里，又相当的零散和不系统，而且有些规定本身就存在有许多问题、缺陷。

（一）关于外资并购的法律体系不完整、立法存在真空

我国的《反垄断法》至今尚未出台，使得外资并购反垄断规制的核心法律一直处于缺位的状态。这部核心法律的缺位导致的直接后果就是民族产业、国内企业受到外资的严重冲击，外资形成市场垄断，破坏我国的市场经济。另外，《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》虽可作为外商并购的投资方向和范围的依据，但并不全面，它主要是针对新建式外商投资而制定的，因而在具体内容上也就很难对以并购方式投资的外资产生重大的指导意义。

（二）有关外资并购的规范立法层次不高，法律效力低

我国关于外资并购的立法主要表现形式为部门规章、通知、暂行规定等。立法效力位阶低下，影响此类立法的适用性。法律效力较低又使法律规范的稳定性降低，令外国投资者没有安全感，增加了外资进入的成本和投资风险。例如1995年8月9日日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商社协议一次性购买北旅公司未上市流通法人股4002万股，日资入驻北旅后，没有扭转北旅业绩的亏损局面，而是在很短的时间内退出，并最终导致中国政府下令暂停将上市公司国有股和法人股向外商转让。此事件暴露的一个问题就是我国外资并购立法的不健全和不稳定性，朝令夕改，有悖于法律制度改革的原则。

（三）政出多门，规范政策之间缺乏一致性，甚至相互冲突

在并购问题上，我国并没有一部系统完备统一的法令，而是令出多门。国务院多个部门(国资委和商务部)都有权制定和颁布涉及外资并购的法规规章，而各个部门在制定规章时又缺乏相互协调和统一，很容易造成各个部门规定的重复与矛盾。其中最典型的是关于并购监管部门的规定非常凌乱，容易使并购双方无所适从。例如《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》规定：“上市公司实施重大购买、出售、置换资产应当报中国证券监督管理委员会审核”。但是，《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》都把外经贸部(商务部)作为审批机关。诸如此类的规定在我国还有很多，实践操作中，给外国投资者和各级地方审批机关带来了很大的困难。

（四）有些法规政策模糊不清，存在被随意解释违规操作的可能

例如《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》要求“吸引中长期投资，防止短期炒作，维护证券市场秩序”。具体要求进一步明确：“受让上市公司国有股和法人股的外商，应当具有较强的经营管理能力和资金实力，较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。”上述政策意味着要给国内上市公司找一个好的“洋婆家”，吸引外资并购中重求质量而非求数量。但《通知》中没有列出具体的量化标准。所谓有实力且财务状况良好的要求，可能在实施中被任意解释。另外，“较好的财务状况”的标准也很难把握，不少知名的跨国公司如今都陷入亏损和负债偏高的困境中，一些财务状况欠佳的外资企业或许更有进入中国市场背水一战的意图。

三、完善我国外资并购立法的对策

（一）对我国外资并购立法模式的选择

对外资并购立法模式的选择要从国家的整体利益出发，既要符合我国的入世承诺，符合当前的立法趋势，同时又要考虑到我国发展中国家的现状，对外资并购进行一些限制，以利于我国对国内企业和市场的保护。当前世界上对外资并购立法体系的设计主要有“单轨制”、“双轨制’、“外资法”三种立法模式。从我国法律体系和经济的发展现状来看，“外资法”模式更为可取，但应做进一步的完善。我国外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行的三部外商投资企业法及其实施细则分类整理，制定《外国投资法》、《外资并购法》。具体做如下处理：

1、将三资企业法合一，删除重复内容，建立新的《外国投资法》，对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制。

2、制定《外资并购法》，作为外资并购的基本法律，对外资并购的准入进行规制，外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中。

（二）产业政策导向及外商投资产业指导目录的完善

世界各国在确定外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、注册、审批等环节分别鼓励、限制和禁止外资进入，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对我国企业的并购行为以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的产业，特别是基础设施、基础产业，应当有计划地鼓励外资并购，而对于在我国已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制，对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的产业应当明确禁止外资并购。

（三）《外资并购法》、《反垄断法》等相关法律的出台及《公司法》、《反不正当竞争法》等配套法律的完善

（1）制定《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，建立统一的竞争法体系。由于我国目前尚无反垄断法，加之在利用外资中出现的许多过分优惠的政策造成外资在同内资企业竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，这已对我国民族工业和经济结构造成了极大影响和侵害。为了有效地规范外资并购行为，反对现实存在的经济性垄断，制定我国的反垄断法已经刻不容缓。

此外，应进一步完善我国的《反不正当竞争法》。我国于1993年12月开始实施的《反不正当竞争法》存在很多缺陷，不能从根本上消除垄断，我国应当完善现有的《反不正当竞争法》，尽快出台《反垄断法》，逐步建立和健全我国统一的竞争规则体系。

（2）《外资并购法》的建立

我国于2003年3月颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》在相对完整的意义上建立了外资并购的法律规范，是一部初具雏形的外资并购法典。但是，它仍然属于部门规章，没有升格为法律，效力层次较低，缺乏权威性，与现行的其他法律规范之间缺乏协调性，部分条文规定过于简单，缺乏可操作性。所以我国有必要出台一部制定科学、体系完整、条文完善的外资并购法。

（3）外资并购配套法律的完善

目前，在外资并购中，具体的并购行为必定会涉及《公司法》、《合同法》、《证券法》、《反不正当竞争法》等法律法规的相关规定。而鉴于这些法律法规在制定时的经济环境，没有或较少涉及涉外因素，特别是在具体应用到外资并购的过程中存在诸多空白，所以有必要对不符合时代特征的部分条款进行增补和完善，使其适应现代经济发展的步伐。

总之，只有创设一整套严格的法律制度，并使诸法之间协调配合，发挥法律的体系化功能，才能使外资并购真正步入规范化、法治化的轨道。

参考文献

[1]张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析.北京:法律出版社，2005年.

[2]孙红霞. 浅谈我国外资并购的法制环境及完善途径[J]政法论丛 ,2004,(01) .

[3] 胡玉君. 外资并购中的反垄断法律制度选择[J]水利经济 ,2004,(02)