浅论非全日制用工制度
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摘要：近年来，随着我国经济的迅速发展，以小时工为主要形式的非全日制用工方式逐渐成为全日制用工的一种有效补充。非全日制用工作为灵活用工和自由就业的一种重要方式，具有缓解就业压力、降低用人单位成本、方便劳动者自由灵活选择劳动时间等重要作用。在今天，特别是市场竞争越来越激烈的未来，非全日制用工备受企业的关注和青睐。
关键词：非全日制用工；制度缺陷；存在问题；应对策略
一、非全日制用工的概念、特点及作用
（一）非全日制用工的概念
《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）确立了三种合法的用工方式即全日制用工、非全日制用工、劳务派遣用工。
《劳动合同法》第68条明确规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。由此可以看出，我国的非全日制用工的界定是采用每日工作时间结合周工作时间的标准，这说明，我国立法者对于非全日制用工这个新事物首先给予肯定，但为防止非全日制用工对全日制用工造成冲击，因此规定的条件要较之其他国家更为严格。
（二）非全日制用工的特点
根据《劳动合同法》的条文规定，对非全日制用工的特点进行如下归纳：
1.订立非全日制用工合同可以采用口头形式。《劳动合同法》第69条第一款有具体规定，提出非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
2.劳动者可以与一个或者一个以上用人单位确定双重或多重劳动关系。当然确定一个或者一个以上劳动关系是有前提条件的。《劳动合同法》第69条第二款规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。这体现了国家在为劳动者提供自由选择多份职业的同时也注重保护先订立劳动合同的用人单位的权益。
3.非全日制用工劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第70条规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工具有临时性、灵活性、非正规性的特点，如果非全日制劳动关系约定试用期，则与这些特点相不符；而且，非全日制用工的履行期限相对较短，如果约定试用期，对于劳动者来说是相当不公平的。
（三）非全日制用工的作用
非全日制用工作为一种灵活的用工方式在当今中国社会已普遍存在，它不仅突破了传统的、单一的全日制用工模式和制度， 而且也使企业用工更加灵活自主。
对于国家来说，非全日制用工最大的作用在于一定程度上缓解了就业压力，促进经济的发展，缓解了劳动力市场供求失衡的矛盾。非全日制用工大多适用在超市、餐饮、家政等服务行业，所以非全日制用工制度的推行也有利于推动国家第三产业的发展。
对于企业来说，随着全球经济一体化的发展， 国际贸易竞争、市场竞争就愈演愈烈。企业要生存、发展， 就必须降低成本， 提高效率。非全日用工适合企业用工方式灵活多样的客观需要。
对于劳动者来说，非全日用工一方面有利于失业人员再就业，另一方面，劳动者的就业需求日益多样化，劳动者也可以有很多自由时间，可以自由安排。
二、我国非全日制用工制度的缺陷
在我国非全日制用工制度无论是对国家、企业或个人都起了重要的作用，它给社会带来了巨大的进步，然而它自身发展的不足及制度的缺陷，使其在实际操作过程中还存在诸多问题：
（一）非全日制用工工时存在的问题
非全日制用工的用工超时现象大大的存在，很多中小企业的用人单位，为了获得超额的利益，随意延长劳动者的工时。我国规定了非全日制用工的最长工时。在2003年劳动和社会保障部所颁布的《关于非全日制用工若干题的意见》（简称《意见》）中的“每日工作的时间不高于5小时，每周工作时间不高于30小时”改变为《劳动合同法》的“每日工作时间不高于4小时，每周工作时间不高于24小时”，在制度中看这一改变是非全日制用工制度在法律上的一大进步，给劳动者提供了更好的条件，方便于劳动者订立双重或多重劳动关系，可现实并非如此，大多用人单位并不严格遵守这一项规定，用工超时现象屡见不鲜。试想一下，如果一个劳动者每天用工超时1-2个小时，那么每周就延长了6-12小时，那么被延长的这些工时我们应该怎么计算呢？这一侵犯劳动者合法权益的现象又该如何解决呢？
甚至还有很多用人单位通过加重工作任务变相超时，为劳动者规定过量的劳动任务，使劳动者未完成任务而不得不延长工作时间，这不仅会出现用工超时，还会给劳动者带来精神的压力，使劳动者无法顺利的订立双重或者多重劳动关系，一定程度上打乱了劳动者预期的劳动和生活模式。
（二）非全日制劳动者维权困难
非全日制用工的劳动双方可以口头订立劳动合同。非全日制用工往往存在于一些具有高流动性的行业，如餐饮、家政、保洁、包装等普通岗位，具有较强的灵活性，却缺少了必要的稳定性，正是因为这一点，大多用人单位与劳动者之间都是订立口头合同，也正是这样，当劳动者合法权益受损害的时候缺乏书面证据材料，甚至也不乏有的劳动者几乎没有维权意识，导致举证难、维权难现象。面对口头订立的劳动合同，政府无法对诚信不足的企业进行更好的监管，致使政府及不良企业出现信用危机。
（三）非全日制用工的社会保障体系不完善
非全日制用工的社会保险问题也是非全日制用工的热点问题之一，社会保险是劳动者合法权益的切实保障，但《劳动合同法》对于非全日制用工合同中的社会保险问题并未做出规定。只在《意见》中做出了一些笼统的规定，强制性较弱，大部分非全日制劳动者根本无社会保险可谈。比如非全日制用工劳动者参加基本养老保险，参照个体工商户参保办法执行；参加医疗保险的按照待遇水平和缴费水平相挂钩原则，基本医疗保险待遇具体办法，由各地保障部门研究制定。我国关于非全日制用工的社会保险的规定，用人单位只缴纳工伤保险，相关规定中不仅缺少对基本的医疗保险及养老保险的规定，而且在工伤保险的内容中也没有对具体的分担比例做出规定。在中国老龄化日益严重的今天，对于那些本来收入不高的、相对弱势的劳动群体来说，一个合理有效的社会保险体系，无疑为他们减少了一份生活负担。
（四）非全日制用工合同的订立、解除过于随意
《劳动合同法》第69条规定非全日制用工当事人双方可以订立口头协议；第71条规定非全日制用工双方当事人任意一方可以随时提出终止劳动合同，且用人单位不向劳动者支付经济补偿。这两条虽然体现了非全日制用工的灵活性，可是在用人单位和劳动者之间，用人单位往往处于主导地位，一些劳动者为了取得就业机会不得不牺牲自身利益，如果用人单位为了逃避一些责任，不与非全日制用工劳动者订立合同，劳动者也无能为力。这样为随意解除劳动合同提供了便捷。从以上法条规定的内容可看出非全日制用工的劳动合同的解除，对主体、时间、形式没有做出任何限制。在内容上确实体现了其灵活性，可解除太过随意，或许对用人单位的威胁不是很大，可这一劳动关系的解除可能会致使一个劳动者失业，可能使其生活更加拮据。
三、非全日制用工制度缺陷的具体应对策略
非全日制用工顺应当代的潮流，有利于市场经济的发展，促进企业降低生产成本、提高生产效率。是当代一种不可缺少的用工方式，补充了非全日制用工的不足，但是在其迅速发展的同时，一些现实问题也逐渐暴露出来。以下提出具体应对策略：
（一）严格限制非全日制用工的工时
在学术界中对非全日制用工的超时加班最主要有两种观点：其一，非全日制用工不存在加班，只要超出法定工时标准，即应视为全日制用工，以避免用人单位滥用非全日制用工形式规避法律。其二，有学者主张用工超时按加班处理，由用人单位支付加班费。笔者认为，要分开看待用工超时这一现象，《劳动合同法》规定，全日制用工的工时每天不超过8小时，每周不超过48小时。非全日制用工每天不超过4小时，每周不超过24小时。我们可以分成两部分认定，其一，如果非全日制用工中劳动者每天工作时间超过4小时却又在6小时以内，每周工作时间超过24小时却在36小时以内的，那么在每天4-6小时也就是每周24-36小时的这段时间应按加班费计算。其二，非全日制用工劳动者平均每天工作时间超过6小时，每周超过36小时，则可以视为全日制用工。这样既保护了劳动者的权益，也起到了督促用人单位严格遵守用工时间的作用。这样的做法会更合理，更有利于双方当事人的利益。
我们不仅需要在时间上加以限制，还要在工作量上加以限制，避免有的用人单位投机取巧，加大非全日制劳动者的工作量。在工作量方面不同的行业具有不同的区分，而在现实生活中又很难区分一些不明显超出工作量的范围，这样我们只能区分明显超出工作量的情况，首先非全日制用工劳动者可以与全日制用工劳动者的工作量作比较；其次，可以与当地从事同行业的非全日制用工的劳动者作比较。如果明显大于同行业非全日制用工劳动者的工作量或者与本单位全日制劳动者的工作量相近似，则应将非全日制用工劳动者转变为全日制用工，享有与本单位全日制用工劳动者同等的待遇及相同的劳动报酬。如果没有明显超出工作量则应视为适当的加班，予以适当的经济补偿。
（二）订立书面合同有利于劳动者维权
对于非全日制用工的劳动双方订立劳动合同的问题，虽然口头协议具有灵活性，但是口头协议的协议内容事后无法确定，我们应该提倡劳动双方订立书面合同。因此，建议相关的劳动部门事先拟定关于非全日制用工的格式合同，用于非全日制用工市场，既有利于增强劳动双方对劳动关系的证据意识，也有利于国家监管，更加有利于企业的诚信度。
要提倡劳动者主动维权。社会应该的做好普法工作，有针对性地对非全日制用工劳动者普及关于非全日制用工的法律知识，让法律成为劳动者的维护权利的有利工具。
（三）完善非全日制用工的社会保险体系
关于非全日制用工的社会保险问题。劳动和社会保障部的《意见》对此作出了明确的规定。该《意见》第三部分专门规定了“关于非全日制用工的社会保险”，对从事非全日制工作的劳动者参加基本养老保险和基本医疗保险的途径作出了规定，尤其是对用人单位为劳动者缴纳工伤保险费和伤残情况下的一次性结算伤残待遇及有关费用作出了明确规定。社会保险制度仅参照《意见》中几个条文是不够的。《意见》中的关于医疗、养老保险等问题规定的并不具体，非全日制用工中的劳动者的收入本来就不高，再加上大多数用人单位只是按照法律规定的“最低工资标准”予以发放工资，这样再让他们自己承担养老、医疗等保险费用，最后能得到的工资将会很少，生活都可能难以维持，如果不交这些保险费用，那当他们老了或者有疾病的时候他们要靠什么？这只会使他们的生活条件变得更差。一些非全日制用工的劳动者为了在当下多取得一些收入，他们并不主动去交养老、医疗保险。这在未来也会加重国家的负担。建议今后社会保险制度要具体划分这些保险费用应由用人单位及劳动者支付的比例，确定用人单位应支付的必要保险费用。
（四）限制非全日制用工的劳动合同的随意解除
非全日制用工企业和从业人员，虽然在符合一定条件的情况下，双方都可以随时解除劳动合同，但实际上用人单位往往利用其强势地位，随时任意解除终止劳动合同造成逃避法律责任，降低企业成本，加剧劳资双方的矛盾，待业人员增加，失业率上升，最终影响劳动力市场健康平稳发展。所以我们应该限制随意解除，具有双方当事人有合理的理由，符合一定的解除合同的条件，并提前3日通知另一方当事人。在解除劳动合同问题上也要更好的参照全日制用工的相关规定，比如劳动合同无效的情形、用人单位不得解除劳动合同的情形，以及应给予经济补偿情形等。这样有利于保护劳动者，也有利于劳动力市场的健康稳定的发展。
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