民间法\习惯法

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社会是个多元的综合体，组成这个社会的人们的行为也是多元的，从这个层面上讲，规制人们行为的法也应该是多元的，如果依然偏执于国家法，将其作为调制行为的唯一法的话，有些行为很难被规制到，甚至有些制定法相对于有些行为来讲只能算作是死的法。所以规制行为的法应该是多元的。德国历史法学派代表人物萨维尼认为，法律既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律同民族语言一样，有其自己产生和发展的历史，它是民族意识的产物，是自然而然形成的。他认为，法律起源于习惯，在各个民族中，久而久之会形成种种传统习惯，不断适用这些传统习惯，便逐渐形成了法律规则。奥地利法学家埃利希提出了闻名于世的“活的法律”，他所认为的活的法律是指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。”这样看来，他所指的活的法律是社会秩序本身，而社会秩序多半还是源自于习惯。马克斯，韦伯在其《社会科学方法论》一书对法的定义是这样表述的，他认为：只要一种行为规范被某种秩序所坚持或被一组人所应用，它就是法。这些法的定义均与国家意志无关，它们并没有把法限定在国家法的层面上，而是将其作为一种社会规范，这种社会规范需要一种强制手段的保证实施，但并没有被限定在国家强制力上，这种强制手段还可以是人们的内心制约。这些对法的定义的观点虽只代表部分学派的部分观点，但也足以证实法不是单一的，可以是国家法，当然也可以是不同形式的非国家法。从这个层面上讲，民间法、习惯法均属于法的范畴。

民间法、习惯法是一种较国家法而言更早出现的法，它们直接产生于社会，规范着社会内部人们之间的行为活动。它们的发生及运行皆因人类的实践理性和实用倾向而起，是社会成员理性选择的结果。首先，就实践方面来讲，民间法、习惯法更贴近人们的生活，更适合社会成员的需要，它们往往能起到国家法无法起到的作用。中国历史上，民众对法的信仰和依赖远远不如对国家法之外的习惯、风俗、礼教、宗法等来的深厚。即便是现代，由于政治、经济、文化发展的不平衡，依然存在乡土社会的封闭性和不集中性，这样国家法的实施根本普及不到这些地区，相对于这些国家制定法，民众更愿意信任当地的乡规、民约或习惯。毕竟国家法对他们来说与他们的日常太过于脱节，即便出现需要惩戒的行为，也有口相应的乡规、民约进行处理。国家法对他们来说可能只在刑事领域内起到一定的惩戒作用，甚至于有些民族就连刑事领域也诉诸于本民族的族规。他们对于国家法的认识很陌生，也可能根本就忽视了它们的存在。这样看来民间法、习惯法在某些层面上比国家法更实用。其次，它们不像国家法那样会受时代政治的影响，由于是直接源于本土乡间，外界的不必要的价值观可以说自始至终无法影响到这些法的纯粹性，这就使得民间法、习惯法在一定程度上更民主、更公正。而且，为了适应时代的需要，很多民间法、习惯法也开始注意到程序的公开和民主，而且确实得到社会成员的认同。除此之外，民间法、习惯法更能深入人心。国家法多部分是移植于国外的法律制度，通过国家强制力保证实施，应该说是一种法的强制融合，很可能与本国的国情不符，也无法使民众对其完全信服。相反，民间法、习惯法就不会有这种水土不服的情况发生，毕竟他们是本土的某些习惯、宗法、乡规、民约的沿袭，是对这些的继承和发展，人们生活在自己的地方，无时无刻不受这些习惯、宗法、乡规、民约的影响，可以说一言一行都难以脱离这些规则的规制，已经形成了一种内心依赖和信仰。既然是内心的依赖和信仰，他们乐意自觉自愿的遵守，即便触犯了它们进而受到惩罚，它们也心甘情愿。这也确实是一种强制，但绝非类似国家强制的那种外界强制，而是来自民众发自内心的一种制约。这样看来，某些情况下，适用民间法、习惯法可以真正做到案决止争，不会产生国家法调制下的，口服心不服的情况。

既然民间法、习惯法有以上这些优于国家法的一面，那是不是它们就可以完全代替国家法了呢?回答当然是否定的。因为民间法、习惯法的作用只能在当地范围内发挥，地域性很强，调控范围也比较狭隘，虽然也涉及社会生活的方方面面，但是，古代和近代的中国的政治结构决定了，民间法、习惯法调整的主要是民商事关系和一些轻微的刑事案件。对于刑事领域的重刑案件，虽然一些族规确实有该民族的处理方法，但比较落后，甚至是野蛮和不人道的。这样看来，国家法调控的领域更具有普适性，而且权威性更强，保证实施的资源力也更强大一些。实践中，可以将民间法、习惯法作为国家法的补充，从某种意义上讲师很重要的补充。只从理论上来讲作为补充很简单，但具体操作时，该从何人手?出现冲突时要怎样解决，这些都是现实问题。笔者想从两个方面入手，而且均涉及上面所提及的民间法、习惯法和国家法之间无法完全重合的部分，民事领域和刑事领域。

首先，民事领域涉及的大部分是财产权纠纷，当然也有少部分人身权纠纷，多半也是比较轻微的纠纷，不至于上升到刑事法调整的范围。这种财产纠纷和轻微的人身权纠纷，既可以由国家法来调整和解决，也可以由民间法、习惯法进行调整和解决，这时前者和后者之间就会有重合部分，就会有冲突的出现。这时应视情况而定，对于那些过于封闭的地区和少数民族地区，由于国家法的力量很难全部调制到，适用当地的乡规民约或族规去调解、解决纠纷，远比直接用国家法去调解、解决更有效率，也更能让民众信服。对于那些不太封闭的地区，纠纷的调解和解决，若用民间习惯法调解解决有效且合理的话，就可以不诉诸于国家法，若无法产生有效或合理的结果的话，国家法可以介入，先进行调解，调解不成进行判决。这种步步深入的方式远比动不动就诉诸于国家法进行审判的方式要合理有效的多。

其次，是刑事领域。这块要分为两个部分进行分析。对于轻微刑事案件，比如自诉案件、邻里之间轻伤案件，这些当然也是既可以求助于国家法，也可以求助于当地的民间习惯法。这点和民事领域的案件处理类似，同样产生冲突时，关键还是看国家法能否涉及到该地区，然后看国家法和民间习惯法，适用哪一种处理更合理有效。而对于类似杀人等重刑案件，要当然的诉诸于国家法，也就没有冲突产生的可能。毕竟这种刑事案件不是单纯的适用当地的民间习惯法就能解决的，它已经不再是单纯的民事纠纷，如果依然一味的去拿当地的那套乡规、民约或族规解决案件的话，很难做到公正和合理，即使当地民众出于内心的信仰而情愿接受，这也有违现代社会对于人权的保护。有的地方的乡规、民约或族规，甚至有自行处理杀人者、者的规定，比如火烧、投入河水的残忍做法，这些过于原始的做法只能表明当地文明尚未开化，我们这些已经开化的文明人也去尊重这种行为的话，就有承认社会局部倒退的嫌疑，因此，这种过于野蛮和不文明的民间习惯法规定大可以被去除。这就需要国家法的强制介入，当然不能强行使当地民众服从，应该耐心的去解释他们信仰的那些未开化的规定的坏处，以及可能造成的后果，让他们真正的从内心接受国家法的规定，并且在案件终了之后，要监督执行，并劝服他们接受这个判决结果，使他们真正信服，决不能强制判决、执行之后就抛手不再管，任由他们事后又重新适用他们当地的乡规、民约或族规，这样是达不到公正合理的效果的。

综以上两个方面。对民间习惯法的适用可以总结为，“优者存续，劣者淘汰，灵活但要有原则。”

除此之外，在立法方面，立法者对于民间法、习惯法不能排斥，而是要吸收其中好的做法应，使其转化为国家制定法，进而规制人们的行为：还要对有利于民众的一些地区的民间习惯法予以肯定和承认，使其在应有的范围内发挥自身的良性作用。

总而言之，不论适用国家法还是民间法、习惯法，总的来说都是为了使其在这个社会中实现它们应有的价值，最大限度的保障民众权利的最终实现。

参考文献：

[1]田成有，《乡土社会中的民间法》，法律出版社，2005

[2]李可，《习惯法――一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版，2005