建筑挂靠施工问题的解决方式探析

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摘要：所谓建筑挂靠施工，是指以营利为目的，挂靠方通过无偿或有偿的方式，对工程相应资质证书进行借用、租借，而出借企业在一定工程期内允许挂靠方在限定条件范围内，对外使用本单位的名义承揽工程。

建筑企业挂靠施工可能会导致工程质量下降、造价增加、工期拖延、安全隐患及人身损害等方面的危害。同时也会扰乱建筑市场秩序和妨碍建筑行业的健康发展。因此笔者将从法律、市场、行业、行政等角度探析建筑挂靠的解决之道。

关键词：

一、制定和完善相关法律法规制度

作为建筑领域的部门法律，《建筑法》从1998年开始实施以来，已经实施了十几年。而作为工程准入门槛的《招投标法》也实行了十四年。虽然，该部分对建筑领域的挂靠施工行为作出了界定，但由于建筑市场的复杂性、多样性等特点，其内容现已很难全部涵盖整个建筑领域的司法需要，虽然有些地区也出台过相关的法规、规章，但其适用的范围及规定的内容都有局限性，使得这问题在司法实践中难以得到统一适用。虽然2004年最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，在一定程度上弥补了此方面的法律空白。但一方面最高人民法院出台的司法解释并不是法律规定，另一方面其在内容规定中还存在不全面的现象。因此，建筑领域急需对相关立法进行完善，从立法角度来解决司法实践中取证难、定性难和处理难的局面，切实用司法手段保障相关利益人。

二、完善和规范建设工程的招投标流程

在招投标过程中，如果存在挂靠行为的话，挂靠方为了尽可能中标，会采取暗箱操作等方式，例如降低工程投标价格、与招投标公司暗中联系、通过非正常渠道获取工程底价等工程信息。由于此行为对建设单位并无不利，所以常常建设单位都置之不理，这样助涨了挂靠现象的存在。因此笔者认为，可以通过法律及行政法规完善招投标过程中责任的相应划分，如出现挂靠行为，建设单位应按一定比例缴纳相应的违约金，同时为了防止违约金有名无实，可由相关行政管理部门将违约金以保证金的形式暂与保存，待整个工程竣工合格后予以返还。同时，在工程施工过程中加强监管，如存在不符合规定之处，应按一定比例扣缴保证金，收归国有。

各级建设行政主管部门或招标监督管理部门在招投标管理过程中，可以对招标企业实行投标许可制度，就是投标企业和负责该投标工程的项目经理，分别领取投标许可证的正本和副本。在招投标前，应对投标人的资质证书、投标保证金银行凭证、营业执照、项目经理资质证书、公司银行基础账户、购买招标文件人员的长期劳动合同副本（一年以上）、公司为项目经理缴纳三险一金的证明等材料进行严格的资格审查，来确保项目经理的真实身份。在核对合格后，相关部门颁发领取投标许可证正本和副本。应值得注意的是，该许可证为一工程一颁发，只针对投标的工程。在承包企业中标后，应将许可证副本放于相应监管部门，直到工程竣工验收时方可领回。对缺少上述流程的相关投标单位，剥夺其投标资格。此制度已在江苏南通等地区推广，并取得了良好的社会效果。

三、加强行政监督管理部门的职责

虽然在《建筑法》第七章对行政监督管理部门的相关职责做出了落实规定，但在实际施工过程中，往往行政监管部门缺乏相关监管意识，存在监管措施落实不到位等情况。在出现工程质量问题后，也存在有问题无人处罚的情形。

笔者认为政府应建立健全建筑的信息网络动态管理平台，其中信息应包括建筑企业的注册登记信息、工程建设动态信息等方面，保证建筑市场信息的流畅。也可以为异地施工提供信息数据的共享。对于建设单位更好的做好工程的前期调研、信息查询提供权威的信息渠道。同时，要做好信息的更新和记录，在工程监管的过程中，及时将工程的施工进度及工程管理信息记录到信息平台中，对查处的问题工程，要对承建单位作出信用等级记录，并将此记录直接与企业的建筑等级评定挂钩，通过增加信息的透明度，来避免建筑施工的挂靠现象。

监督管理行政部门还应该加强动态管理监督机制。监督部门不但要做好定期的管理检查，也要做好不定期的抽查式检查，做到深入到工地一线，不但要对工程的施工进度、工程质量进行抽查，还要对施工的管理人员及施工人员进行现场核对，如发现挂靠顶名的情形，应对相关的责任方从信用评级、工程保证金、行政处罚等多角度来根除挂靠的滋生土壤。

四、监理单位的聘用及管理

建筑监理公司为建设单位提供专业的工程质量监督人员、对施工单位实施现场的全程施工质量监督和施工安全管控。因此，监理公司应具有专业的监理人才及正确的监理信息。但一方面在实际建设工程中，由发包单位所聘请的监理公司，往往与发包单位有千丝万缕的联系。同时，挂靠施工企业往往是发包方“明知”的建设单位，因此，在是否存在挂靠情形的监管过程中，监理单位常常都“睁一只眼闭一只眼”。另一方面，许多监理公司为了降低公司成本，都缺乏固定的专职专业技术人才，常常根据工程来外聘“人才”，这就使得一些人才的专业技能和岗位责任意识存在问题，在监管方面也起不到应有的作用。虽然在《建筑法》第35条、第65条中对监理公司的责任进行了规定，但责任的承担标准、承担范围、违法刑事追究等方面都没有做出详细的规定。因此缺乏法律审判的可操作性，使得监理公司在责任承担方面处于真空地带。

笔者认为应从几点加强对监理公司的管理。其一，应割断监理公司与发包方、挂靠方的利益关系，由发包方聘请监理公司改为由行政监管部门制定相应的监理公司选取机制，发包方将监理费用存放于第三方行政监管部门，如果监理公司未尽到应尽的监理责任的话，行政监管部门可就扣掉其相关费用。其二，应加大监理单位在工程质量承担方面的法律责任，完善相关的法律法规，对其责任的承担范围、承担情况、举证分配等方面做出明确的规定，使监理公司能对工程质量真正做到权责一致。

五、对挂靠企业做到逐步引导，正规化管理

不可否认的是我国建筑领域存在着大量的挂靠企业和挂靠个人，这些挂靠方在给建筑市场带来巨大的潜在危害的同时，也促进了市场的繁荣。如果仅对建筑挂靠施工以一刀切的形式解决，不利于市场的发展，也不利于剩余劳动力的安置。因此，应逐步有条件的引导转化挂靠企业和个人，将其有序的纳入到建筑管理等级中来，从根本上解决挂靠现象。

笔者认为，可以对在打击非法暗地挂靠的同时，对一些一定规模的挂靠企业和个人采取等级制度，引导其成为正规的建筑公司，通过注册使其具备固定的营业地址、专业的配套人才，减少挂靠企业的流动性和不确定性，也使得其从暗中走到表面。同时，对一些大型的建设单位进行政策方面的倾斜，在有条件的时候，对一些具有一定规模的挂靠方采取吸纳等方式，使其身份得到合理化解决，并接受企业的正规化管理。

总之，现今建筑市场中的建筑挂靠施工的现象严重损害了建筑行业的健康发展，无论采取从严治理的方法对建筑挂靠进行扼杀还是建立健全挂靠制度的引导机制进行疏导，都是对建筑行业发展的深刻思考，只有更好的解决了建筑挂靠施工的问题，才能在根本上减少因挂靠施工而导致的法律纠纷，才能打造出一个良好有序的建筑市场。