试论民事证据调查令的必要性
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摘 要：在我国民事诉讼中，证据一般来源于三个方面即当事人自行调查取证，律师接受委托调查取证，法院依当事人申请或依职权收集证据。虽然《民事诉讼法》及相关规定针对三种不同主体调查取证有相关规定，但这些规定往往过于笼统，实际操作性不强，不能充分保障当事人的权利。 在我国现行的《民事诉讼法》及相关规定中并没有对民事证据调查令这一概念进行法津上的界定。但是，我国许多地方法院都已经试行民事证据调查令制度。建立这一制度的必要性是多方面的。
关键词：民事证据调查令 当事人 调查取证
在我国现行的《民事诉讼法》及相关规定中并没有对民事证据调查令这一概念进行法津上的界定。但是，我国许多地方法院都已经试行民事证据调查令制度。2000年上海市高级人民法院，颁布实施了《上海法院调查令实施细则（试行）》，①对调查令做出了明确的界定。在我国民事诉讼中，证据一般来源于三个方面即当事人自行调查取证，律师接受委托调查取证，法院依当事人申请或依职权收集证据。虽然《民事诉讼法》及相关规定针对三种不同主体调查取证有相关规定，但这些规定往往过于笼统，实际操作性不强，不能充分保障当事人的权利。具体表现在以下几个方面：
（1）当事人的举证权利与举证义务不平衡
证据是民事诉讼审理和裁判的基础，证据的收集与当事人的诉讼利益密切相关。我国《民事诉讼法》第六十四条，②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条③规定，当事人对自已提出的诉讼主张有责任提供证据加以证明，对自已提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。我国法律明确了当事人的举证责任，加大了当事人的举证义务。针对当事人的调查取证权的保障，《民事诉讼法》第四十九条有规定④。可见，我国法律在加大当事人的举证义务，明确举证责任的同时，没有对调查取证权进行具体的程序性保障，使得当事人的举证责任沉重，举证权利稀薄。
当事人对自已提出的诉讼主张不仅有责任提供证据加以证明，而且应当在有效的期限内加以证明。我国《民事诉讼法》第六十五条第一款⑤规定，当事人应当向人民法院提交证据材料的期限，超过期限提交的，除非对方当事人同意，否则法院不组织质证。举证期限的确定有两种方式，一种是由当事人协商确定，法院认可。另一种方式是直接由人民法院指定，一般指定的期限不少于30日。严格限定举证期限，有助于推动诉讼程序的进行，有利于提高诉讼效率。但举证期限的规定也对当事人举证提出了更高的要求。所以，制定具体的配套机制来保障当事人的调查取证权显得十分重要。
（2）律师调查取证权得不到保障
《民事诉讼法》规定当事人有权委托人收集、提供证据。律师属于委托人中最重要的一类。但《民事诉讼法》没有规定律师的调查取证权，仅我国《律师法》第三十一条⑥规定了律师经常被调查人同意，可以收集证据。虽然《律师法》明确规定了律师的调查取证权，但对于单位和个人不予配合的，并没有相应的保障措施，致使律师的调查取证权成为追求法律体系完善的摆设。
在司法实践中，由于我国社会普遍的法律水平和认识能力比较低，对于律师的调查取证不知道该不该配合，而且对于配合程度也没有具体的认识，对于提供哪些资料也不清楚。同时，受传统思想的影响，许多人都不愿意麻烦，怕自已提供的线索、事实会让别有有心的人用作非法目的，或被对方当事人用做对自已不利的证据。所以，在现实社会中，大家对律师的调查取证采取不作为的方式或直接拒绝。但是，律师法要求律师在收集证据时必须经有关单位或个人同意，且没有规定如果被调查者不配合调查，应该采取什么样的救济方式。所以，律师调查取证十分艰难。
律师在对有关行政机关或国有企事业单位进行调查取证时，政府职能部门经常以各种理由拒绝调查。例如，律师承办案件过程中，需要到公安局调取治安卷宗材料，或到国土资源局查询权属信息等。这些单位一般都会以"内部规定"来拒绝调查。笔者向一些有经验的律师了解过情况，大部分的律师认为现行的法冶环境对律师的执业有巨大的影响，律师在调查取证中不能发挥应有的作用，在实际中也无法发挥司法救济的职能。建立民事证据调查令制度，可以充分发挥律师的调查取证职能，使当事人的权利得到保障。
（3）没有充分发挥法院调查取证的职能
《民事诉讼法》第六十四条第二款⑦规定，人民法院有依当事人申请和依职权调查取证的权力。民事诉讼法不仅将人民法院列入了收集、调查取证的主体范围，同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定、第十七条分别规定了法院依申请和依职权调查取证的具体情形。
笔者认为，对于法院调查取证的情形规定的过于笼统，缺乏可操作性。首先，实践中许多部门都用涉及国家秘密、商业秘密来拒绝当事人和律师的调查取证，法律对国家秘密、商业秘密的规定不够具体，导致法院在审判中认定的标准不一致。法官忙于审判工作不愿用过多的时间调查取证。所以在认为不涉及国家秘密、商业秘密时，会要求当事人或人自行调查取证，使得法院依职权调查取证的方式在实践中没有充分发挥作用。其次，对于国家有关部门的规定过于宽泛。当事人对国家有关部门的规定没有详细了解，导致司法实践中，当事人不主动向职能部门或企事业单位调查取证，而以证据由国家部门保管为由向法院申请调查取证。这样使得当事人将大量的调查取证工作转移给法官，增加了法官的审判压力，降低了诉讼效率，不利于法官居中裁判。最后，法律没有具体规定法院依职权调查取证的程序和手段，使法院在实际调查取证中出现了"心有余而力不足"的情形。
在我国，当事人并不是完全没有调查取证权，而是法律规定的三种不同主体的调查取证方式没有协调发挥作用，导致司法实践中调查取证难成为突出问题。当事人不能收集到诉讼所需的证据需要承担败诉的风险。法律真实与客观真实不能接近，上诉、申诉、成为了突出问题。我国法律对调查取证权保护明显不足。我们应积极探索新的调查取证方式，建立民事证据调查令制度来解决取证难的问题。
注释：
①黎陈靥.刍议民事诉讼证据调查令制度之构建[J].大庆师范学院学报，2011（09）.
②《民事诉讼法》第六十四条规定："当事人对自已提出的主张，有责任提供证据"。
③《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定："当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明"。
④《民事诉讼法》第四十九条规定："当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。"
⑤《民事诉讼法》第六十五条第一款规定："当事人对自已提出的主张应当及时提供证据。"
⑥《律师法》第三十一条规定："律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。"
⑦《民事诉讼法》第六十四条第二款规定："当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。"
作者简介：张鑫晖，浙江省象山县人民法院审判员，宁波大学法学院民商法专业硕士研究生。