开源软件必须依靠知识产权政策的保护

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金杜律师事务所合伙人 石必胜

开源代码的专利侵权纠纷会涉及六个方面的法律问题

对于专利侵权纠纷的应对方法上，通常的思路是这样的：首先要分析告我侵权的专利有没有瑕疵，是否可以提出专利无效的请求；如果经过分析，这个专利的无效是打不赢的，那么，紧接着就需要考虑它是否在保护范围，有没有法律抗辩理由。

对于专利无效，大概有三个问题：一是专利本身的可授权的专利性问题。对于授权个体范围的要求，美国、欧洲的做法不一样。欧洲趋向保守。在司法实践当中，是否可以授权本身就是一个值得讨论的问题；二是关于新颖性的问题。研究发现，有涉及到计算机程序相关的很多发明都有所谓的技术特征，它与开源软件体现的完全是一段代码或者是流程的技术方案有区别。因此，在新颖性上，我们挑战基于开源软件申请的专利，可能性不是很大；三是关于创造性的问题。专利创造性的判断还是针对技术方案。基于开源软件产生的发明专利的创造性的判断是不是适用常规规则，还是适用新的规则，在理论和实践中还有进一步探讨的余地。

在侵权过程中关于无效也有三点：一是开源软件最顶层的法律文件是合同，针对许可条件签署协议。开源协议有很多类型，有些是带有传染性质的，并且要求基于开源软件产生的后续一系列的知识产权都为大家共享。如果是在这种情况下申请专利，它本身的合法性就有一定问题，我们觉得有可能构成有效的抗辩，甚至会提出另外一个确定效力的诉讼；二是专利侵权中有一个非常重要的限定特征保护范围解释的问题。很多企业申请了很多专利，这些专利能否真正发挥作用，需要法院在确定保护范围的时候给予明确的规则；三是现有技术抗辩的问题。假设实施例是一段源代码，这段源代码又是开源软件，那么，最大的问题就在于它是不是使用了现有技术，现有技术的抗辩有没有可能成立的问题。

北京市集佳律师事务所合伙人 周丹丹

所有公司都要考虑涉诉可能性

在我处理案子的过程中会遇到涉及权利怎么界定和侵权怎么认定的问题。这里存在着开源软件的原始著作权人，也存在再次开发的开发者，还存在着第三方。

在绕开许可证上的各种限制问题上，传染性的GPL适用时要看其它的能不能用。对于已经用了开源软件，还想维权的，这是另外的问题。其它做手机端应用开发的，目前都会涉及到使用了开源软件，现在自己开发的也做了著作权登记。假设开源协议是独立模块就可以脱离，这涉及到是不是独立模块，接口调用算不算独立？如果权利界定可以脱离开源协议，就可以享受著作权保护。

总之，所有公司都要考虑涉诉可能性。