试论人体器官权与器官捐献激励原则
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【关键词】器官移植；器官捐献激励原则
【中图分类号】d922．16
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0s29—09
表1
姚岚
· $29 ·
· 学位论文·
第三章我国器官捐献匮乏的成因分析
一
、国内外器官捐献立法回眸
在器官捐献立法方面，外国及我国地方的情况
见表1。
外国及我国地方器官捐献立法一览表
立法进程㈣ 器官捐献的特点③
美国 1968年《统一尸体提供法》
1984年《全国器官移植法案》
西班牙 1979年《器官移植法》
日本
中国
1958年《关于眼角膜的法律》
1979年《关于角膜及肾的法律》
1997年《器官移植法》(含脑死亡标准)
心脑双重死亡判定标准；
考驾照时的“器官捐献卡”模式；
本人优先，近亲属有权利，自愿原则， 未成年人法院申请执行令；
器官获取与移植网络(optn)／~官分享联合网(私人非赢利组织)。0
心脑双重死亡判定标准：
医院内移植协调员征询模式；
本人优先，近亲属有权利，自愿无偿原则；
国家移植协会(ont)国家、区域、医院3级管理。
心脑双重死亡判定标准；
内脏器官提供意愿表示卡模式；
本人优先，近亲属有权利，自愿无偿原则。
’
兰 竺、． 。东．、乌鲁木齐、宁波相继通过地方 活 献仅限于骨 ， 且要监护人同意；(4)市红十字会作为捐献接受与协
区人体黼捐献移植 调机构
迄今为止，我国尚未制定一部统一的人体器官
移植法。不过，我国已有不少城市如北京、上海、广
州、南京、镇江、扬州、郑州、天津等开展了遗体捐献
工作。近年来，我国有关遗体捐献的地方性法律文件
陆续出台：上海市人大常委会审议通过的《上海市遗
体捐献条例》已于20__年3月1日施行，这是我国
第一部关于遗体捐献的法规；广州市红十字会、卫生
局、民政局、公安局、司法局联合制定的《广州市志愿
捐献遗体管理暂行办法》于20__年1月5日正式启
动：贵阳市人大常委会审议通过的《贵阳市捐献遗体
[作者简介]姚岚(1970一)，女，黑龙江省伊春市人，医学学士、民商法硕士；曾于北京某医院从事临床医师工作，现任某医药类
上市公司法律部经理；研究方向：生，！命法学。e—mail：yaolansky@yahoo．com．cn
① 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社20__年版，页223-227。
② 参见张跃铭张万兵：《我国人体器官移植的立法探究》，载《咸宁学院学报》2od5年4月，页45。
③ 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社20__年版，页198-202。
④ see walter block，roy whitehead，clint johnson，mana davidson，alan white，and staey chandler：human organ transplantation：economic
and kga1 issues．quinnipiac health law joumal，1999-20__，p．90．
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和角膜办法》已于20__年7月1日正式实施，这是我
国首次规定角膜捐献的地方性法规。还有一些省份如
山东、新疆、浙江等地正在积极筹备此项工作：山东省
20o2年着手制定《山东省遗体及遗体器官捐献条
例》；乌鲁木齐市20__年完成《乌鲁木齐市志愿捐献
遗体管理暂行办法》(草拟稿)；《宁波市遗体捐献条例
(草案) 》于20__年7月24日提交市1l届人大会
第38次会议审议：20o3年4月22日，深圳市通过了
《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，这是我国第
一部全面规定人体器官移植和遗体捐献的地方法规，
对我国全国性的立法具有重要探索意义。①
二、我国器官捐献匮乏的成因分析
面对前沿的医学技术却因捐献的匮乏无法迅速
转化为现实的健康利益，无数的患者在等待中无奈地
死去的窘境，到底是医学的遗憾，还是法律的遗憾?
各国为促进捐献，规范行为，打击犯罪，相继开
展器官移植立法，尽管除印度外，各国都采纳世界卫
生组织决议精神。“禁止器官交易买卖”，但是，全世
界每年仍有成千上万件器官交易，②自愿捐献的状
况尚未有根本的改变，③而非法利用死囚器官的现
象持续存在。④毕竟，制度的约束阻挡不住人们利用
金钱和技术追逐生命的步伐。
世界卫生组织1991年的 报告指出，第三世界国
家的器官买卖已经到了令人吃惊的地步，并敦促其
成员国禁止这种不道德的交易。宾夕法尼亚州立大
学健康系统的madhav goyal等调查表明，96％的肾
脏提供者回答提供原因是“为了偿还债务”。95％的
人回答：“决定提供肾脏的主要理由并不是因为想救
助受肾病折磨的患者”。⑨
本文试图从观念和制度两方面来探寻原因。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第l期)
f一)集体意识的改变需要理由和时间
社会学家e·迪尔凯姆认为：社会成员平均具有
的信仰和感情的总和构成了他们自身明确的生活体
系，我们可以称之为集体意识或共同意识，它不是一
种游移不定的、浮于表面的和变化多端的意见，而是
根植在人们内心里的感情和倾向，其作用正如另一位
社会学家帕森斯所言：“共同价值模式造成了互相适
应这种共同的价值准则的人们之间的连带关系。如果
不依附基本的共同的价值准则，集体就会消亡。⑥
人类的尸体在历史上的“价值”至少包括：亡魂
转世的桥梁。复活的载体。汇集成的“祖先”是家族繁
衍的守护神灵。传统的对尸体的处理方式的确起到
了建立、维系这种连带关系的作用，尸体上承担着某
些公共利益也是历史的传统。⑦这种人类几千年来
形成的集体意识到了文明程度高度发达的今天。竟
然变得狭隘起来，被医学界自觉不自觉地评论为“社
会资源的浪费”⑧和对他人利益的漠视。甚至，“国民
社会道德水平的不足”。⑨
1944年，一个道德神学家。bert cunningham神
父，已经预料到了器官移植的可能性，在他提交给美
国天主教大学的博士论文(题为《器官移植的道德》)
中。他利用总体性原则为器官移植提供了如下辩护：
所有人都是耶稣神秘身体的一个部分，因此，人被命
令组成社会，成为这个整体的一部分，这个精神的秩
序允许一个人为了他的受到威胁的邻居的幸福而毁
损自己。⋯⋯后来的一些神学家例如gerald kelly
和paul ramsey则通过进一步挖掘宗教学说，把器
官捐献理解为一种高贵的行为，亦即为了改善他人
的幸福而自我牺牲。@
让人们将曾经承载过自己灵魂和健康的身体的
① 张跃铭、张万兵：《我国人体器官移植的立法探究》，载《成宁学院学报)20__年4月，页45。
② 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社20__年版，页220~222。
③ “每百万人尸体器官捐赠率的比例，西班牙名列世界前茅。以1997年每百万人口捐赠率为例，西班牙已达29例，美国和法国
为21．5例，英国为l4．5例，意大利为l1．5例，德国为7例”参见：miranda b，alvarez i g，naya m t,et a1．update on organ
donation and retrieval in spain⋯．nephrol dial transplant，1999，(14)：p．842~845．
④ 参见杨立新：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社20__年版，页298。
⑤ 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社20__年版，页220。
⑥ 徐步衡：《法学家与法学流派》，北京知识出版社，1983年版，页320。
⑦ 张力：《论尸体器官捐献自愿性原则》，载《法律与医学杂志)20__年第4期，页227。
⑧ 参见金文彪，曹国君：《器官移植立法：意义、原则与内容》，载《安庆师范学院学报(社会科学版))20__年l1月期，页25。
⑨ 《中国人体器官移植法律问题专家讨论会纪要》，载《中华医学杂志11999年，79卷11期，页808。
⑩ 徐向东：《生命伦理学在美国：兴起、发展和问题》，载北京大学应用伦理学中心，网址：http：／／www．cae．pku．en／artiele．php?sid=
582，最后访问时间．20__年9月29日。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
一部分，向另一个同样迫切需要健康的人无偿馈赠，
似乎再也找不到比这更崇高和神圣的事业了。①但
是，法律是道德的最低标准，法律的调整是有限的。
在人格权倍受关注的今天，器官捐献的立法如果不
从自然人的权利保障的基础出发，显然是不可行的。
西方尚且试图通过总体性原则的扩展，诠释器官捐
献的合理性，从而影响人们的意愿。那么我国呢，我
国自古就有保持全尸的传统，《礼记》中有“身体发
肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”之说，因此，绝大
多数中国人并不愿意捐献器官。倘若每一个社会成
员都受到了良好的平等的医疗对待，在需要器官移
植时，都经过一个公平的等待期限，尽管只有其中的
一些人得到了移植的机会．但是，我相信，幸运受者
身边的亲人、朋友甚至他本人，在感受着这份来自社
会大家庭的关爱帮助的同时，其中一定会有人也想
通过捐献自己的器官去帮助那些正像自己曾经那样
渴望得到器官供给的人，这是爱心回报的社会效应。
然而．在现实中，社会基本医疗保险的低水平和非全
覆盖，器官医疗过程的商业性，器官获取的暗箱操
作。已经使得救死扶伤的医学伦理在“生命权人人平
等”上大打折扣。这种情况下，如果要让人们冒着多
少可能会发生的健康威胁，或者放弃他身后遗体的
传统处分方式。无偿地捐出他最宝贵的东西，我们能
拿出一个什么样的让人信服的理由呢?
的确，我国的经济发展水平还不高，公民基本权
利的保障还有待综合国力的增强来得以提升，这需
要一个过程。那么，出于对人的尊严和意志的尊重，
对于这种集体意识的改变，对于人们捐献器官的观
念，为什么就不能给予一个充分的理由，一个合情的
内涵，一个合理的时间呢?
(二r．)制度的疏漏成为经济的诱因
1．无偿原则及其依据
1985年l0月在比利时举行的第37届世界医
学大会(world medical assembly)上，与会国签署了
《制止人体器官交易宣言》，号召全球各国政府采取
有效措施制止人体器官的商业化利用。这个意见得
到了1987年l0月在西班牙马德里举行的第39届
世界医学大会的确认，并被世界卫生组织第
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wha40．13号决议采纳。该决议认为这种交易“违背
了最基本的人类价值观，是对《世界人权宣言》和
who精神的践踏和侵犯”。②
世界卫生组织在1988年向联大提交的报告中
总结并宣布：⋯ ⋯对于带有商业性质的器官转让行
为，对于为有偿移植或转让而为自己或他人制作或
发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授
权而进行器官存贮以图牟利的行为，均应作为犯罪
论处。③
我国香港特别行政区制定的{1999年人体器官
移植(修订)条例》规定，任何人买卖器官均属违法，首
次定罪可判罚5万港元及监禁3个月。20__年6月
20日我国台湾地区通过其《人体器官移植条例》修
正案，此次修订亦旨在增加器官捐赠及杜绝器官的
非法买卖。为杜绝非法买卖，使器官沦为买卖标的，
引发道德及伦理争议，修正案也订立罚则，规定如以
广告物、出版品、计算机网络、广告、电视、电子讯号
或者其他媒体，散布、播送、刊登促使人为买卖器官
讯息者，处以新台币9万元以上、45万元以下罚款。
《深圳条例》第3条第1款明确规定，“捐献人体器官
实行自愿、无偿的原则，禁止以任何方式买卖人体器
官”。④
支持该原则的理由主要有以下3点：
(1)器官交易会激发国际性的为谋取器官而拐
卖、杀害他人，借用死后捐献制度牟利的犯罪行为，
这严重背离人体器官、组织捐献、移植之救死扶伤的
医疗目的。
(2)人体器官、组织交易将损害人类尊严，破坏
公序良俗。器官交易无异于买卖健康，造成人格商
品化。而且会在当前世界政治经济发展不平衡的条
件下迅速恶化，穷人为生活所迫出售器官，违背了平
等自愿的契约自由精神。
(3)交易将导致器官、组织质量下降。出售者为
成功出售器官，往往隐瞒病史和遗传史，造成疾病蔓
延。⑤这点早已为、血液买卖所证实，在许多国
家，和血液买卖导致的后果是许多接受授精或
输血的患者因此而感染上各种疾病，如丙肝、乙肝、
艾滋病等。据美国对110名心脏术后病人的调查，
① 张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则》，载《法律与医学杂志}20__年第1期，页22。
② 申卫星、王琦：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，载《比较法研究)2oo5年第4期，页41～42。
③ 郭自力：《论器官移植的法律问题》，载《中外法学》，1998年5期，页101~104。
④ 申卫星、王琦：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，载《比较法研究)2oo5年第4期，页42。
⑤ 参见张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则》，载《法律与医学杂}20__年第1期，页22。
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其中82名接受商品血中有42人(占51％)发生输
血后肝炎．而28名受自愿捐献血液者无一发病。(d
2．无偿原则的不彻底性亵渎“公平和正义”
广义的无偿原则包括器官所有人及其继承人、
管理人不得因捐赠而取得报酬和器官受赠人及其他
任何人不得从事器官的牟利交易两部分。事实上，当
今的无偿原则贯彻的主要对象及力度几乎都指向了
捐赠者，但这也许并非仅仅是道德要求使然。一个更
重要的原因在于它赋予了任何接受捐赠的单位和个
人拒绝向捐赠者支付对价的权利。②
1984年，美国国会通过了《全国器官移植法》。
该法律明确规定：人体器官移植是一项非营利性的
公益事业，严禁销售人体器官以牟取暴利；同时允许
非营利性的公益机构“人体组织储备库”及中间经营
机构接受和处理无偿捐献的人体器官。并收取“合理
的费用”。③美国医生卡普郎说：(尸体)捐赠者并不
知道组织器官被加工成产品⋯⋯若制成医疗产品转
卖给医生和医院，则可卖到1 1万美元，如果连骨骼一
起出售，全尸总值22万美元。另据报道，美国最大的
4家人体器官库20__年总“收入”达2．3亿美元。至
20__年，该行业“收入”将达40亿美元。④
人体器官只能通过无偿捐献来得到，决定了它
的稀缺性，而接受和处理机构收取“合理的费用”，并
没有科学地界定。正是这种法律的漏洞使得有权得
到无偿器官的中间机构在市场机制下，披着合法的
外衣，应运转化为移植器官的供给方。⑤无偿原则对
器官中间人，特别是医生、医疗机构网开一面是多数
政府难以否认的事实。他们多从内心承认在器官医
疗领域“适当”引入市场机制，通过市场激发对器官
“资源”的形成与流转机制，这在器官的提取、检验、
运输、手术、宣传乃至信息流通的成本都由国家与社
会保障承担以前，对创造更多的康复机会，客观上有
好处。由于国家承担不了开支而将器官事业推向社
会，推向市场，必然借助赢利的刺激，最后，器官“成本”
会想方设法进入医疗成本。⑥
可见，无偿性原则在贯彻力度及对象上都存在
着严重的不平衡。移植器官由无偿捐献者作为原始
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
提供方，按照捐献途径向中间机构或医疗单位流动。
使后者成为转化的供给方，而后，转化的供给方通过
实际市场运作对于人体器官—— 这一稀缺资源进行
着最优(最符合利益需求)的配置。让我们以不久前
因患晚期肝癌去世的某著名演员半年内两次肝移植
为例。探寻“转化的供给方”在器官资源配置方面的
遵循原则：其一，我国肝移植供体的稀缺性严重于肾
移植，我们暂且假设其也是1／100，就是，每100个
等待肝移植的病人中会有一个人侥幸得到供体：其
二，该演员的肝供体不是来自亲属，那么。应该是公
共健康资源。应该按照百分之一的比例通过社会标
准参加公平分配，不论该演员排队的位置怎样，推定
他第一次获得供体的资格是合乎规则的。然而，令我
们费解的是。半年的时间内，他又得到了第二次供体
的机会，让人不得不怀疑，到底是i／100的比例有
误，或者器官并不稀缺，还是，医疗机构另有一套分
配原则?我们尚且假定为医学标准，病情优先，而肝
移植的国际标准是“中晚期肝硬化和早期肝癌患
者”。而该演员作为晚期肝癌患者(四期)，在国际肝
脏移植界通常是不给予肝移植手术机会的。惊讶之
余．笔者似乎透过现象看到了无偿捐献器官的转化
的供给方的分配原则，两次肝移植手术费用50万
元，是不是含供体的费用不得而知，但是，至少含医
院的利润 掏不起50万的人是无论如何得不到这
个机会的。这能说不是一道门槛吗?不仅如此。该演
员的病情变化在媒体的关注下与该医院的名字行影
相随。这份医院免费的广告，又岂是 任何一个掏得起
50万的病人所能够回报给医院的?答案不言自喻。
我们无法想象。一个心智正常的人能够一边目
睹着器官转化供给方利益趋动下的种种市场行为，
亲历着器官产业的各个环节都在获利的景象。一边
高举着崇高的无偿的大旗，无怨无悔地捐献着自己
的器官，为这种生机勃勃的产业输送免费的“原料”。
这种“此无偿、彼有偿”的设置，让人不得不在无偿的
崇高中怀疑社会的公平和正义。
所以，作者认为，无偿原则的不彻底性，法律上
有意或无意的疏漏，现实中的功利性和商业性，是器
① 冯建妹：《现代医学与法律研究》，南京大学出版社1994年版，页269。
② 张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则》，载《法律与医学杂志)20__年第1期，页22。
③ 唐德祥：《美国(全国器官移植法)运行中的经济问题探析》，载《企业经济)20__年第7期，页136。
④ 甄芳洁：《日益猖獗的私贩器官》，载《三联生活周刊)2oo1年第6期，页38～40。
⑤ 唐德祥：《美国(全国器官移植法)运行中的经济问题探析》，载《企业经济)20__年第7期，页136。
⑥ 张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则》，载《法律与医学杂志)20__年第1期，页22。
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
官捐献难以被人们接受的制度上的原因。
一方面，器官来源严重缺乏，需要更多的人加人
到捐献“生命礼物”的队伍中来：另一方面，单纯依靠
人类的善良和无私，无法从根本上解决器官供体来
源缺乏。①如何圆满地解决?涉及医学、伦理、法律等
诸多学科，在此，笔者仅基于以上人体器官权利的分
析。结合我国国情，建议当前的器官捐献立法应当贯
彻激励原则
激励在现代汉语中是“激发、鼓励”②的意思。笼
统的“国家提倡公民自愿捐献器官”，如《上海遗体捐
献条例》第8条规定：“本市鼓励遗体捐献行为，树立
尊重捐献人的社会风尚”；《深圳条例》第3条第2款
规定“鼓励个人生后捐献人体器官”。这种不具任何
可操作性的口号式的立法实难产生现实的激励作
用。
本文所谓激励原则的含义是，为了利用医学技
术，拯救更多的病患者，国家以立法的方式，在充分
尊重公民真实意愿的前提下，通过一系列原则、制度
的设立，给予器官捐献者某些现实的和预期的利益，
从而影响人们内心的意愿，达到更多的人愿意捐献
的目的。具体的原则和制度有：(1)知情同意是激励
原则的基础；(2)合理补偿是器官捐献的现实激励；
(3)社会待遇优先制度是器官捐献的预期激励；(4)
捐献通路和配套制度是激励原则实现的保障。
一
、知情同意是激励原则的基础
对于器官捐献须经当事人同意。各国均无不同。
具体而言，有知情同意(informed consent)、推定同意
(presumed consent)、法定同意(statutory consent)3
种具体的形式。法定同意原则下。捐献生后器官被视
为一项法定义务，由于该原则被认为违反普遍承认
的人权原则。现在极少适用。推定同意原则是指如果
生前没有登记不捐献器官。则被认为死后愿意捐献
尸体器官。推定同意由于能够迅速增加器官供体而
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受到一些学者的青睐。③
知情同意原则。是指使自愿捐献器官者，完全了
解捐献器官的意义和过程。包括可能发生的危险、损
害、损害发生后的治疗方法和实际效果，自主独立地
做出明示的捐献选择，并有权改变自己的决定；对于
尸体器官的捐献，应充分尊重死者生前的意愿，如果
死者生前未明确表示，近亲属不得代为捐献。另有
学者提出，“知情同意，⋯ ⋯对于尸体器官，应当根据
死者生前的捐献意愿进行。死者生前未明确表示捐
献，也未明确表示拒绝捐献的，须征得死者近亲属的
同意方能进行摘取。”对此观点，本文深感不解，死
者生前并没有把身后尸体的处分权明确授予近亲
属，近亲属的同意怎么能代替死者生前的知情同意
呢?此种捐献，应为推定同意的另一种形式。
(一)知情同意原则的依据
由于活体器官摘取不仅会给供体带来一定的创
伤和痛苦，还可能引发某些并发症，有可能影响器官
的储备功能，导致机体防御能力下降。为了最大限
度地保护器官捐赠人的利益，施行手术的医生应将
捐献器官的目的、器官摘取手术的危险以及摘取器
官后对健康的可能损害。特别是不可再生器官的摘
取风险等情况告知捐献人，捐献人对此有知情明晓
的权利。从尸体上摘取器官，会破坏尸体的完整性，
应当得到死者本人生前的明确知晓和真实同意。为
保证捐献人同意的意思表示是在真实、自愿基础上
做出的，不得有任何威胁、利诱、欺骗和乘人之危，迫
于贫穷、折抵医疗费的情况下的自愿，不能认定是真
实的自愿。
值得注意的是，脑死亡状态下摘取器官比起心
肺死亡下摘取器官，移植效果要好很多。我国医学
界人士早已提出脑死亡立法的建议。④ 甚至，一些医
院已经率先开展脑死亡状态下摘取器官。⑤ 更“有学
者(多为医学专家)认为，制定《脑死亡判定管理办
法》的目的主要是为了拓宽人体器官的来源，为人体
器官移植服务，其制定依据应当是《人体器官移植条
例》”。⑥ 而法学研究者们则普遍认为脑死亡立法的
① 申卫星、王琦：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，载《比较法研究>20__年第4期，页43。
② 《现代汉语词典》，商务印书馆20__年版，页634。
③ 申卫星、王琦：《论人体器官捐献与移植的立法原则》，载《比较法研究)20__年第4期，页36～37。
④ 参见华袁劲：《论自愿无偿器官捐献与脑死亡立法》，载《中华医学杂志)2o04 年第2期。
⑤ 曹南燕：《技术之后是法规和观念的更新—— 中国器官移植的重大进展》，载《医学与哲学)20__年4月
期，页31。
⑥ [公告]人体器官移植立法研讨会综述，山东大学法学院研究所一公法天地，网址：http：／／www．woddpublaw．sdu．edu．cn／bbs／
index．php?mods=topicdisplay&forumid=8&postid=5 1。
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目的过于功利，会对死者的合法权益造成严重损抑，
反对脑死亡立法。中国政法大学的舒国滢教授甚至
因此将脑死亡法斥责为“恶法”。①关于脑死亡，我国
著名的伦理学家邱仁宗曾经批评：“将脑死定义的讨
论与供给器官的效益问题联系起来是不道德的。”
②作者认为，即便我国通过了脑死亡立法，也应采双
重标准制，自然人依然拥有对将来用以判断自己死
亡标准的选择权，这是器官捐献知情同意的内容之
一
，是不容置疑的。
作者认为．知情同意 是捐献者最基本的权利。无
论是尸体器官还是活体器官，都必须遵守知情同意
原则。
(二)反对推定同意和法定同意的理由
为了增加器官供给，有学者提出推定同意原则：
(1)“采取医生推定的政策，只要死者生前无反对表
示的，均可推定同意捐献．而无需考虑亲属的意
愿。”；⑧(2)“凡公费医疗病人死亡，只要死者生前未
对尸体捐献表示过反对意见，就可推定同意捐献，医
生就可以按照《尸体解剖规则》的规定，将尸体用于
科研、教学、器官移植。”；④(3)《深圳条例》第6条第
2款规定．“生后捐献人体器官的 应当符合下列条
件，死者近亲属书面同意且死者生前未有不同意捐
献的意思表示。”，这是另一种形式的推定同意。反对
者认为：(1)“推定自愿原则尽管表面上是赋予了自
然人拒绝捐出遗体的权利，但事实上这种权利是建
立在整个社会义务层次提升的基础之上的。⋯⋯在
推定自愿原则的状况下，捐出遗体成了自然人的普
遍义务，而所谓的权利只是对这种义务的一种排除。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
⋯ ⋯ 除此之外，推定自愿原则给那些想保持自己遗
体完整的人又设定了一个潜在的义务，即了解该原
则的义务。”；⑤(2)“推定同意原则注重的是社会利
益，并加重了社会成员的义务负担。它的推行，须有适
宜的文化传统、民族习惯、经济发展水平及社会道德
伦理观念和配套制度在内的一系列制度作为支撑。
这一原则也仅仅在少数国家中适用，如丹麦、新加坡
等。”⑥
还有学者建议采法定同意原则：(1)“法律应当
强制规定凡是接受不可再生器官捐献移植手术的自
然人都有死后捐赠尸体器官给中国红十字会的义
务。”；⑦(2)有人更明确地提出，“公民生病需作器官
移植时，必须将自己生后器官捐献作为对等义务．并
办理一定手续来确定”：⑧(3)还有学者建议“规定所
有医生都应生后无偿捐献一至二件器官，⋯ ⋯进一
步也应规定所有的知识分子(受过高等教育者)都应
身后无偿捐献一至二件器官，党员干部应带头起模
范作用。”⑨
现代民主社会，大多承认法律是以权利为本位
的，也承认公民应有最大可能的权利与自由。那么当
一部法律出台要对公民原有的权利与自由加以限制
时，尽管从本质上说这是统治阶级利益的要求，但在
形式上也该对这种限制做出一定的证成，即证明为
何要限制公民的某种权利，增加公民的某种义务。④
作者认为，推定同意和法定同意原则的共同之处在
于，都从移植供体的现实需求出发，以增加供给的功
利性为立法原则，将“自然人生后的尸体器官”视为
一种社会资源来管理．这种公权利对私权利的限制，
① 刘长秋：《人能否主宰自己的生命、健康乃至死亡?——2o04年国内生命法学前沿问题研究回眸》，载《社会观察}20__年
第1期．页47。
② 金文彪，曹国君：《器官移植立法：意义、原则与内容》，载《安庆师范学院学报(社会科学版)}20__年11月期，页26。
③ 陈来成：《关于器官移植的立法问题的探讨》，载《中国卫生事业管理}20__年第4期，页222。张跃铭张万兵：《我国人体
器官移植的立法探究》，载《咸宁学院学报}20__年4月．页46。
④ 贾石红：《器官移植的立法思考》，载《法律科学}1997年第2期，页87。
⑤ 余川：{-k器官捐献法立法原则——兼论法律对私权利限制的证成》，载《法律与医学杂志}2oo2年第2期，页70。
⑥ 申卫星，王琦《论人体器官捐献与移植的立法原则》，载《比较法研究}20__年第4期，38页。
⑦ 何玉东：《我国人体器官移植的法律规制》，来源：中国民商法律网，20o5年2月6日。
⑧ 谢苗等：《关于我国器官移植与器官捐献的思考》，载《中国医学伦理学}2ooo年第6期，页39。
⑨ 赵芳忠：《影响公众身后器官捐献意向的原因探讨》，载《中国医学伦理学}2oo1年第1期，页60。
④ 佘川：{-k器官捐献法立法原则——兼论法律对私权利限制的证成》，载《法律与医学杂志}2oo2年第2期，页71。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
是需要证成的。“而证成应当是有逻辑性的， 社会
能予以接受的，而不是一些空泛的口号”。①
二、合理补偿是器官捐献的现实激励
当代中国，移植医疗的商业化已经使得移植器
官的经济价值难以回避。倘若继续坚持器官捐献的
绝对无偿．保持医疗机构独享移植医疗利益的作法，
不仅对器官提供者不公平，对整个社会也是欠缺正
义的。显然，伦理要求下的无偿原则与中国的现实国
情是脱节的。然而，若放任补偿的金额由市场机制确
定，将有可能导致：(1)器官提供者为了利益，物化自
己的人格，违背公共道德和善良风俗；(2)供体和受
体磋商定价浪费过多的协商成本；(3)基于配型化验
对补偿金额的显著影响，器官提供者与检验医生恶
意串通，与救死扶伤的医疗目的相违背。因此，市场
机制下的有偿也不是一个好办法。
那么，在伦理要求下的无偿和市场机制下的有
偿之间，还有没有一个折中的解决办法呢?本文参考
伊朗有偿模式的推行，尝试提出合理补偿模式，以此
作为器官捐献的现实激励。
(一)伊朗有偿模式的探索
为解决器官短缺问题，伊朗自1988年开始施行
有偿活体非亲属肾移植计划。基本程序是：(1)移植
前医生建议所有患者从亲属中获取肾脏：如果这个
患者没有亲属供体，或者亲属不愿捐赠，那么将由透
析和移植病人协会(datpa)寻找合适的供体，愿意
捐献肾脏的个人也需与datpa联系。(2)datpa的
成员均为肾功能衰竭患者，他们寻找到供体或将患
者和捐献者指定给某一移植团队是没有经济奖励
的。(3)所有移植团队均属于大学附属医院，所有移
植开销由政府支付；没有中间人和机构参与该
计划。(4)肾移植后非亲属供体可以获得一份政府奖
金和医疗保险，大多非亲属供体还能收到受体或慈
善组织赠送的报答礼物；而移植团队没有政府奖金
和私人的报答礼物。(5)伊朗器官移植协会监督该计
划的伦理事务。(6)外国人不能获得伊朗的非亲属供
体器官进行移植。
· $35 ·
伊朗模式实施后，肾移植的数量逐渐增多。到
1999年，伊朗彻底消除了移植等待名单。20__年底
共施行了14288例肾移植，其中l1292例来自有偿
的非亲属供体。ghods等研究表明，非亲属供体中贫
困人口占84％，中产阶级占16％ ，而受体中50．4％属
于贫困阶层，36．2％是中产阶级，13．4％为富人；供体
和受体受教育的程度没有差异。但伊朗模式施行过
程中不断出现新的问题。如调查显示接受有偿活体
非亲属肾移植的患者中仅19％是的确没有潜在的
亲属供体．而81％的患者由于文化传统原因或因存
在非亲属供体而不选择自己潜在的亲属供体。②
作者认为，伊朗有偿方式获得活体肾供体的大
胆尝试，效果是明显的。但是仍有两点不足：第一，单
纯的物质激励，虽可以暂时缓解供虚，但却减损了人
们“利他”的高尚动机，表现为亲属间供体下降；第
二，忽略了应当成为主要来源的尸体肾的激励措施，
这也许和文化有关系。
(二)合理补偿模式提出的依据
1．利益分享的要求
人类基因组组织伦理委员会于20__年“关
于利益分享之声明”，该声明指出，公正作为一个中
心议题，包括3种含义：补偿公正、程序公正、分配公
正。③
医疗服务日益产业化的事实使医疗机构不应独
享借助捐赠者提供的器官，通过其移植手术及其他
服务所得到的全部利润部分，如果它不能证明在有
关器官移植服务中根本没有利润或者利润的相当部
分已用于新的慈善及社会保障目的，则它应当与对
带来这一利润有帮助的捐赠者分享这一利润。④显
然，利益分享正是分配公正的要求。
2．供体损失合理补偿的要求
活体捐献，不论可再生器官的捐献，还是不可再
生器官的捐献，都不同程度地破坏捐献者的身体，暂
时或永久地影响到捐献者的健康，从直接或间接利
益的器官移植的受者、医疗机构那里得到适当的补
偿，不仅是公平的，而且是合理的。
3．打击非法买卖的要求
① 余川：《论器官捐献法立法原则——兼论法律对私权利限制的证成》，载《法律与医学杂志}20__年第2期，页71。
② 唐莉、袁劲、华：《论人体器官有偿捐赠的可行性和伦理学问题》，载《中华医学杂志)}2oo5年1月26日，第85卷第4
期，页280。
③ hugo ethics committee，statement on benefit—sharing：http：／／www．gene．uc1．ac．uk／hugo／benefit．html，最后访问时间，
20__一l1—06
④ 张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则》，载载《法律与医学杂志}20__年第1期，页23。
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伊朗有偿捐献的效果给我们启示， 目前我国人
民的总体生活水平不高，特别是社会保障体系还很
不健全，相当一部分人无力应付子女教育的高额学
费和家人突发疾病的医疗费，致使医院内、网络上出
现各类卖肾广告，中国在国际器官黑市上沦为持续
的器官输出国。①与其强求纯粹的无偿引发社会不
公、黑市交易繁荣，不如退而求其次，正大光明地让
器官捐献者既能分享到事实上已经存在的利益，又
可以得到后续健康的保障，何乐而不为呢?
(三)f理补偿标准的确定机关与执行程序
作者认为，器官捐献的合理补偿模式应由立法
机关通过制定《器官捐献法》来确定，而补偿金额和
细节事项以及具体监管办法，应当授权国家卫生行
政部门以管理办法的方式为之。理由有三点：第一，
法律因偏重于正义的追求，往往忽略科技进步带来
的价值，而人体器官在各方面潜在的特性和用途，充
满了不确定性．法律僵硬的规定不符合科技发展的
要求，例如，当尸体肾移植技术成熟，捐献来源稳定
后，可以对活体肾的补偿标准作需求性下调；第二，
医疗机构的资格审查、赢利水平的衡量、专业技术的
培训、器官提取后损害发生率的控制等都在卫生行
政机构管理范围内；第三，卫生行政部门在执行公权
利方面，手段的多样化，有利于掌握较多的资讯以适
当判断和控制风险。当然，由于器官移植供体的补
偿办法关系到公民的切身问题，制定条例的过程采
取听证程序．无疑是程序正义的体现。因此，器官捐
献的合理补偿模式，应是透过政府部门建立一个客
观公正的人体器官移植效用补偿的法定标准，作为
决定补偿金额的依据。根据供体健康评估制度、供
体来源审查等制度，凡符合移植效用法定标准的器
官捐献。就有资格得到相应的补偿金额。
合理补偿以一次性补偿金的方式，由捐献器官
接受机构在器官摘取后支付，类似《献血法》的规定，
器官摘取后移植效果不影响合理补偿金的发放。捐
献器官接受协调机构，根据法定器官分配标准，确定
器官受者完成器官分配后，负责组织该枚器官的运
输，并向该受者所在移植医疗机构收取费用，该费用
应包括向捐献者提供的合理补偿金、组织运输器官
的费用、保管器官的费用、委托医疗机构提取器官的
费用、活体捐献者医疗保险的费用、尸体捐献者丧葬
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
费的补助等，该费用的各组成部分的确定都应由卫
生行政部门明确规定，并向社会公示。允许移植医
疗机构在后续的移植服务中就其支付的费用依法向
受者收取
(四)合理补偿的适用与限制
活体器官捐献，目前只限于骨髓和肾脏，除获得
合理补偿金外，还应得到一份政府医疗保险。遗体
器官捐献．作为标的的各尸体器官相应补偿金额累
加，为该次捐献的总补偿金额，除此之外，还应给予
丧葬费的补助，二者都可作为遗产的一部分。由死者
生前遗嘱继承或法定继承，但不可以生前预支。
一切符合捐献要件的器官提供者，在器官摘取
后均有获得合理补偿的权利。如果捐献者自愿放弃，
应当允许．但移植医疗机构和移植器官受者相应的
支付不因此而减少，捐献者放弃的部分应进人公共
基金范围，由社会统筹支配。
了不与公序良俗相违背，尸体器官捐献的合理
补偿还应有如下限制：(1)遗体捐献的意思必须在生
前由本人以合法方式表达，生前未以合法方式表达
捐献愿望的，死后近亲属不得代为捐献；(2)遗体捐
献者本人生前未表示放弃补偿金的，一律认定为接
受补偿金；(3)遗体捐赠的标的，一般只限于捐献尸
体器官，而不得捐献全尸，即便捐献者同意也同，除
非确有必要；(4)尸体器官提取后要尽可能恢复尸体
遗容，死者的继承人、近亲属对死者尸体的丧葬等善
管义务不得因捐献而免除。②
三、社会待遇优先制度是器官捐献的预期激励
尽管合理补偿符合我国当前移植医疗的现状，
对捐献者具有一定现实激励的意义，但是。还应看
到．由于生命的无价，器官捐献者捐出自己宝贵的器
官。为他人的健康、社会的祥和、医学的发展做出了
贡献，理所当然应得到社会的尊重和礼遇。
器官移植中的优先权。是许多国家在捐献立法
中广泛采用的。具体指如果有患者本人或其近亲属
已经捐献过人体器官的，则在接受人体器官移植时
享有获得器官分配的优先权。《深圳条例》提出，近
亲属中有已经捐献人体器官的患者，在接受人体器
官移植时享有优先权利。即使登记在后，也应当优先
考虑其请求。同时享有优先权的患者由市红十字会
① 参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社20__年版，页220。
② 参见张力：《评人体器官与组织捐赠无偿性原则》，载《法律与医学杂志}20__年第1期，页24。
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
根据申请登记的时间先后确定顺序。①
优先权的设置实质上是社会在稀缺健康资源的
分配上 ，给予器官捐献者一种预期的利益，比其他社
会成员更优先的待遇，这是器官捐献的预期激励。
如果操作得当的话，可以率先解决我国200万白血
病人骨髓移植的供体来源问题。
四、捐献通路与配套制度是激励原则实现的保障
器官捐献激励原则的实现，还有赖于捐献通路
和配套制度的建立。捐献通路的构建，可以参照“西
班牙”模式，建立一个以医院为基础的器官捐献接受
与协调系统，设置国家、地区、医院3级协调网络：②
(1)全国范围内的器官需求者按照地区、医院、个人
信息、排队先后等内容以综合编码的形式进入上述
3级网络，分别有3个序列号，受控于国家中心，各
级协调员需要每天刷新序列；(2)以合法方式做出器
官捐献意愿的潜在供者，生前仅向系统内录入个人
社会信息，而不得录入个人身体信息，捐献骨髓的除
外；(3)当某地区某医院发现潜在供者即将死亡时，
移植协调员应迅速向中心报告，并提供临床资料，以
便使中心有足够的时间，按照医院、地区和国家从内
到外的网络次序，依照法定的标准，进行器官分配：
(4)被确定的需求者所在移植医院接到供者的临床
资料并确认后，中心即委托供者所在医院或所在区
域内有提取器官资格的医疗机构提取器官。安排运
输，通知移植医院拟定合理手术的时间表。
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器官捐献的配套制度包括供体健康评估、器官
来源审查、器官提取技术规范、移植用器官保管等一
些制度和规范
结 论
人体器官，作为一种非常特殊之物，当其作为身
体一部分的时候， 自然人对它的支配基于人格权。
而当其与身体分离，成为物之后，出于不同的目的或
保存或移植而被利用时，这种利用通常是器官提供
者基于物权的支配。尸体的处分和尸体器官的支配
方式应充分尊重死者生前的意愿，遗属有善良管理
和协助执行的义务。公序良俗和法律的要求，使得
人体器官权利的行使受到限制。
器官捐献是人体器官权的重要行使方式，也是
器官移植供体的惟一合法来源。但是由于传统观念
和制度上的原因，器官捐献难能为人们广泛接受。
为了利用先进的医疗技术，拯救更多人的生命和健
康，作者主张当前器官捐献立法应当贯彻激励原则，
具体包括以下内容：(1)知情同意是激励原则的基
础；(2)合理补偿是器官捐献的现实激励；(3)社会待
遇优先制度是器官捐献的预期激励；(4)捐献通路和
配套制度是激励原则实现的保障。
通过激励原则的实施。最终实现保障器官提供
者权益，维护社会公平和正义，促使更多的人愿意加
入到捐献“生命礼物”的队伍中去的价值目标。
(收稿日期：20__—4—19)