公共秩序,何以优先保留

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摘要：在国际私法制度中，公共秩序保留制度可谓历史悠久。由于该制度本身的特点所致，公共秩序保留制度在国际私法中经常被援引，但是各个国家援引的情况不尽相同，本文将结合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“法律适用法”），针对我国对于该制度的司法现状，来对公共秩序保留制度在我国的运用进行简要分析。

关键词：公共秩序保留制度；法律适用法；法律规避；社会公共利益

公共秩序保留制度是指法院为维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法，或者保留不对外国的司法请与予以协助，或者保留在某些涉外领域直接使用内国法等①。公共秩序保留制度内容丰富，本文主要针对该定义第一部分进行分析，即公共秩序保留制度是指法院为维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法。在该制度中，不适用外国法的原因是外国法的适用将会危及法院地国的重大社会或者公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或者基本原则②。萨维尼曾在其法律关系本座说中阐述“一类强制性规范是为公共利益而制定的，这类规范具有绝对性、强制性，当冲突规范指引适用外国法时，则不应予以适用”。根据胡伯在国际礼让说中的观点，每一个国家的法律在本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家的境内保持效力，只要这样做不至于损害自己国家的权力及臣民的利益。这也是对公共秩序保留制度的有效阐述。公共秩序保留制度发展至今，已经成为了国际私法中一项具有弹性的制度。

我国的《法律适用法》第5条对公共秩序保留制度进行了规定，其内容是“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”从该条文中，我们可以看出以下几点内容：

首先，《法律适用法》中对于公共秩序保留制度的规定采取了社会利益损害说，将是否违公共利益作为评判该制度是否适用的标准。《中华人民共和国民法通则》第150条、《中华人民共和国合同法》第7条以及《中华人民共和国海商法》 第276条中都对社会公共利益进行了规定和阐述，《法律适用法》此次的规定符合我国的立法传统，体现了立法的一致性。

其次，我国对于公共秩序保留制度采取了客观说标准。我国在适用该制度时考虑的并不是冲突规范所指引的外国法本身是否与我国的公共秩序相抵触，而是将适用该外国法后是否会对我国的社会公共利益产生损害作为衡量标准。《法律适用法》将损害作为判断要素，可以看出立法者对于公共秩序保留制度采取了较为谨慎的态度。但是以损害作为衡量标准却给司法实践带来了一定的问题，如何对个案中的损害进行衡量、何种程度的损害才能符合公共秩序保留制度的运行标准等问题都对法官在司法审判中提出了更高要求。

另外，我国《法律适用法》在排除对象上只限定于外国法，而没有将国际惯例进行排除。即，只有外国的法律适用将损害我国的社会公共利益时，才可以援引公共秩序保留制度，进而适用我国的法律，如果是国际惯例的话就达不到适用该制度的标准。从国际贸易的发展实践来看，国际惯例为大多数国家承认。而且国际惯例在世界商业发展，尤其是国际贸易，起到了重要的作用。此次《法律适用法》的规定体现了我国对于国际惯例的尊重，也将很好的促进我国的对外经济发展。

从立法模式角度来看，我国《法律适用法》第5 条的规定采用直接限制外国法适用的立法方式。从条文“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”可以看出，《法律适用法》采取的直接限制外国法适用的立法方式使得我国的公共秩序保留制度起到了一个安全阀门的作用。一旦外国法的适用对我国的社会公共利益产生了损害，那么该制度就起到了对于外国法的防范和否定的作用，这与国际上也相吻。

最后，从我国《法律适用法》第5条可以看出，适用公共秩序保留制度排除外国法后适用的法律是法院地法，即我国的法律。但是从公共秩序保留制度的发展来看，该制度被援引排除适用外国法后，需要补正的法律并非只有法院地法，而是应该寻求与该个案有最密切联系的法律。目前很多学者也主张应对以法院地法取代被公共秩序排除适用的外国法的做法加以限制。虽然从某些角度来看，法院地法与该个案的联系性较大，一般情况下也符合最密切联系原则，但是直接规定法院地法的取代地位未免有违合理之处。所以《法律适用法》若能在此处规定的更加细致，定能更好的体现我国立法的完善之处。

公共秩序保留制度与法律规避、直接适用的法、外国法查明等制度有着较为密切的联系。在我国的《法律适用法》中，第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”对于直接适用的法的规定将会使得个案在适用第4条或者第5条时产生同样的效果，即适用我国的法律。虽然适用法律的种类或者属性可能有所不同，但是法院地法却是毋庸置疑的。我国《法律适用法》第10条第2款“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”对于无法查明外国法情况的规定，也会法院地法提升到一个相当的高度。从这三部分可以看出，我国《法律适用法》对于法院地法较为重视，但是未免过于僵化。

在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第10条的规定中，法院应当认定为《法律适用法》第4 条规定的强制性规定虽然有明确的情形列举，但是其衡量标准是“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定”，其中“涉及中华人民共和国社会公共利益”作为衡量标准未免与《法律适用法》对于公共秩序保留制度的规定有重复之意。

笔者在通过对关联案例和判决书进行分析中，发现《法律适用法》第5 条在司法实践中存在如下的问题：

首先，在我国的司法实践中，公共秩序保留制度经常被引用，但是法官在判决书中并没有写明援引该制度的原因，仅仅是将《法律适用法》第5条的内容一笔带过。例如，在广东省深圳市宝安区人民法院审理的大新银行有限公司诉智强力镭射科技（香港）有限公司等融资租赁合同纠纷一案中，法官在判决书中引用《法律适用法》第5条的内容如下“原、被告虽然在担保合同中约定适用香港法律，但被告深圳智强公司、郑翠香、李雄、林华健未到国家主管部门办理批准手续。对外担保关系我国社会公共利益，原、被告的约定违反我国社会公共利益，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条的规定，应当适用中国内地法律。”在该案中，《法律适用法》第5条仅仅是一个参照的作用，而且法官并没有指出原、被告的约定如何违法了我国的社会社会公众利益，该违反的程度是否达到了援引公共秩序保留制度的程度。在广东省高级人民法院审理的佛山市顺德区东骏投资有限公司与中国银行股份有限公司佛山高明支行借款担保合同纠纷上诉案中，法官在判决书中的理由是“本案中，当事人通过约定适用香港法律，规避了对外担保审批登记的强制性规定。若适用香港法律必然违反我国外汇管制制度，其结果将导致对我国社会公共利益的损害”，其中虽然写明了适用香港法律将会违反我国的外汇管制制度，但是并没有就该行为与损害我国的社会公共利益进行进一步的论证。

由此可见，在我国的司法实践中，法官对于援引《法律适用法》第5条所提供的论证是不足够的，主要问题是没有将外国法的适用会如何损害我国的社会公共利益进行论证，在逻辑链中仅限于引证，而没有充足的论证。当然，我国《法律适用法》第5条中将损害社会公共利益作为衡量的标准本身就是具有弹性的，这给法官提供了充足的自由裁量权。但是法官需要在判决书中阐明其自由裁量的论证过程，而不是自由裁量于心，引用法条于外，这样未免显得太过于轻率。

另外，我国《法律适用法》第5条在适用的过程中常常与法律规避、直接适用的法等制度进行混杂，没有将公共秩序保留制度提升到一个独立的高度。在广东省高级人民法院审理的佛山市顺德区东骏投资有限公司与中国银行股份有限公司佛山高明支行借款担保合同纠纷上诉案中，法官在判决理由中阐述“我国实行外汇管制制度，所有对外担保均应依照我国内地的相关规定办理申报和审批登记。

本案中，当事人通过约定适用香港法律，规避了对外担保审批登记的强制性规定。若适用香港法律必然违反我国外汇管制制度，其结果将导致对我国社会公共利益的损害。”在这部分论证中，法官同时将法律规避和公共秩序保留制度进行论证，没有将二者独立分析。虽然二者之间联系较为密切，但是还是应该将公共秩序保留制度放在一个独立的高度进行阐述。

在湖南省南县人民法院审理的石某某诉陈某某民间借贷纠纷一案中，法官虽然依据《法律适用法》对公共秩序保留制度进行了论述，但是在后面判决部分“为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条、第一百五十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第一条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定，判决如下”对于其他法律关于公共秩序保留制度和其他制度并没有清晰的指出和分析，反映出了整个论证过程的不完整性。

通过以上分析和论证，笔者对于《法律适用法》的立法和司法有如下的建议：

首先，可以《法律适用法》第5条进行修改，将以法院地法取代被公共秩序排除适用的外国法的做法进行限制，可以规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律或者适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，将最密切联系原则作为选择适用的冲突规范部分进行补入，从而使得第5条更加的合理和完善。

其次，我国现行立法中多次采用公共秩序保留制度，使得国际私法领域的公共秩序保留制度被多次纳入立法。虽然更加具体化地规范了该制度，但在司法实践中经常出现引用的多重选择。如果统一在《法律适用法》中进行规范并进行完善，废止其他法律中关于该制度的规定，就可以实现在我国国际私法领域对于该制度的统一规范。一方面有利于提升《法律适用法》的地位，另一方面也有利于法官在司法审判中的统一性和完整性。

另外，由于我国适用公共秩序保留制度的标准弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权，减少了法律的明确性和可预见性，笔者建议在《法律适用法》的司法解释中对于何为损害社会公共利益进行具体阐述，可以通过正面列举或者规范描述，进一步提升适用公共秩序保留制度标准的明确性。对于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第10条对于直接适用的法的标准进行修改，尽量减少和公共秩序保留制度适用相同或者相似的字眼。

最后，在司法审判领域，法官要加强对于《法律适用法》的5条引用的论证，形成完整的逻辑链。要详细的证明为何要适用外国法、个案中的社会公共利益是什么、适用外国法将如何损害我国的社会公共利益等问题，同时将公共秩序保留制度提升到一个独立的高度，不要与其他的国际私法的制度进行混合论证。（作者单位：华东政法大学）

注解：

①丁伟主编（2013）.国际私法学.上海.上海人民出版社、北京大学出版社

②韩德培（2004）.国际私法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.国海商法》