讨论药品反应的法律应对办法
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本文作者：茆 巍 刘 博 单位：中国社会科学院
近年来，药品不良反应（ADR）引起了愈来愈多的关注，已远远超越了药学本身，并为法学、经济学、社会学等关注。如何更好地应对ADR？如何在借鉴国外经验的基础上，针对本国的国情，提出相应的法律应对之策？已有许多法学同仁予以讨论。在此，本文拟在已有讨论的基础上，提出自己的一点浅陋之见。
一、ADR概述
所谓ADR，依最新颁布的《药品不良反应报告和监测管理办法》，其定义为“是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的有害反应”。依此，ADR必须符合三个基本特征：首先，是由合格药品引起的，即符合国家制定的药品标准，并经国家药品监督管理部门批准生产的，其有上市批文，这与假药、劣药有严格不同；其次，必须是正常用法用量下的，而非加大剂量后的不利后果，这是必须遵照医瞩进行的，过量发生毒理反应甚至致死皆不属于；再者，必须是与用药目的无关的有害的反应。正常的ADR不可避免，为此才有了监测、召回等相应应对措施。ADR可作多种分类。按病因学标准，ADR又可分为以下四型：（1）A型不良反应：一般为药物药理作用增强所致，其特点是与剂量相关、可预期、发生率高，具体包括副作用、毒性反应、继发作用、首剂效应和停药反应等。（2）B型不良反应：一般与常规药理作用无关，其特点是与剂量无关、难预测、发生率低但常危及生命，一般应包括特异质反应和过敏反应。（3）C型不良反应：发生机制尚不清楚，多发生在药物长期应用以后，潜伏期长，有清晰的时间关系。（4）D型不良反应：一般指药物的致癌、致畸、致突变作用引起的不良反应。按性质和严重程度与文献记载或上市批文是否一致又可分为可预期不良反应和非预期不良反应，后者指性质和严重程度与文献记载或上市批文不一致或者根据药物特性预料不到的不良反应。〔1〕可以说，一部药物发展史，就是一部不良反应史，就是一部ADR的应对史。世界各国为此都投入了很大力度。1938年，也就是磺胺酏剂事件发生的第二年，美国国会通过了《食品、药品、化妆品法》，规定药品上市前必须进行毒性试验，药品生产者必须把安全性资料报告FDA审批。这在客观上提高了药品上市后的安全性，在一定程度上起到了减少药品不良反应发生的作用。20世纪60年代“反应停事件”则是药品不良反应监测史上的里程碑，该事件发生后，法国、西班牙、日本、比利时、捷克等国都建立了药品不良反应报告制度。在此基础上，WHO实施了国际药品监测计划，并组建了国际监测组织——乌普萨拉监测中心。〔2〕与不良反应监测制度一样，召回制度也是最早起源于美国。1966年，美国在《国家交通与机动车安全法》中首次以法律的形式提出了召回制度。70年代初期，召回制度被引入药品监管领域。目前,美国、日本、韩国、加拿大、澳大利亚和欧盟等国家和地区均已建立药品召回制度，为保障公众用药安全起到了至关重要的作用。〔3〕
二、ADR之危害
是药三分毒，绝对安全的药品并不存在。在我国中医最早的药学专著《神农本草经》中，即按毒性程度将药品分为上、中、下三品，上药为君无毒，中药为臣无毒或有毒，下药为佐使多毒。一个药品获得上市批文，是有效性与安全性、风险和效益综合平衡的结果，即便是获得审批通过的药物，也同样存在这样那样的问题和风险，因此ADR是不可避免的。ADR具有以下危害：
（一）不必要地损害了患者的健康权与生命权1946年的世界卫生组织(WHO)章程指出：人民的欢乐、和谐和安全是以“健康的人”及从而构成的健康人际关系为基础。健康是躯体、精神、社会的完美状态，不单是不生病而已；健康是社会发展的目标；享有可能达到的最高卫生标准是每个人的基本权利。以人为本的精神从此得到提升和确认。1948年世界人权宣言第25.1条规定“每个人都享有自己及家庭成员足以维持健康的生活标准的权利，包括食物、衣服、住房、医疗与必需的社会服务（含享有当地较高水平工资的医务人员）”。《经济、社会与文化权国际公约》更强调“每个人都享有可获得的最高标准的的躯体与精神健康的权利”。可以说，病者有其医、得其药，是人类一直以来的梦想，但是受人类认识局限性影响，药品可能带来治疗以外的危害，甚至远远超过治疗所获得的收益。在上市前，虽然有GLP（药物非临床实验管理规范）、GCP（药物临床实验管理规范），〔4〕但受制于动物与人类的种属差异，时间和人数、受试对象和年龄范围、用药条件相对严格等的限制，许多发生率低、潜伏期长的不良反应以及药物相互作用等在审批时难以发现，〔5〕在上市后随着临床大规模使用，才逐渐显示出其不良的甚至可怕的一面。我国具体数字如何，不得而知，仅美国药监公布的数字看，ADR致死人数占人口1/2200，成为社会人口死因的第4位，次于心脏病、癌症与中风。〔6〕
（二）危害了国家医药产业的发展不信任减少社会福利，败坏社会道德，影响经济发展，损害社会和谐。从经济学视角而言，信任与经济增长密切相关。〔7〕如前所述，药品上市的批文并非安全的绝对保证。在ADR发生后，有关方面迟报、瞒报，不管是否会得到法律处罚，从长远而言，影响的必将是自身发展，甚至一国产业的发展。如在众所周知的龙胆泻肝丸事件中，早在40多年前，医学界就发现了关木通中的马兜铃酸可造成肾脏损害。1993年后，比利时、英、法、日本等国也相继报告了马兜铃酸肾病病例，我国的台湾地区从2001年开始就要求在含有关木通的药品包装上加以警示——“长期连续服用可能会造成肾衰竭副作用”。但我国2002年7月才通过“药品不良反应信息通报”。〔8〕这一事件本身并非用药错误，其根源在于今日之厂商将古方中的“木通”替换成了“关木通”。而按照《中华人民共和国药典》中的解释：关木通产于东北，含有马兜铃酸，会损害肾小管功能，导致肾功能衰竭；而木通产于南方，无毒。如果早发现，早应对，不仅可以避免无数患者不必要的肾脏损害，而且有利于树立中药产业的正面形象。
（三）危及了公共安全药品的安全保障不仅是针对药品自身，更是政府实现政治愿望的工具，WHO早就指出“卫生（健康）是社会发展目标的基本目标，是政治稳定的土壤，为了预防贫困、失业和增进社会团结，各国在发展战略中必须把卫生作为行动的核心”。“卫生条件差，增加了人民生理与心理的脆弱性，就算是GDP上升，新的贫困也将出现”。〔9〕患者出于救助的需要，对医疗单位、生产产商处于一种先天的依赖之中，但是，由于信息的不对称，却置于一种随时可以发作的危险之中，这是非常不安的社会状态。在刑法上，当不作为者对他人的生命、身体、财产有排他的、实质的支配，却置他人于危险而不顾时，不作为犯的因果关系即成立，因此，捡拾婴儿回家后，因故拒绝为其提供食物，婴儿饥饿而死，捡拾者可以成立故意杀人罪。〔10〕对于广大依赖其提供药物的医疗单位、生产厂商来说，在对患者生命有实质支配时，如果任由其发展，则当是一种比故意杀人罪更恶劣的行为了。
三、我国当前应对ADR之现状分析
（一）我国近年来的应对举措正是基于ADR的危害，我国加大了相应法律法规建设力度。最早在20世纪50年代，卫生部针对青霉素ADR较为严重的问题，着手建立青霉素ADR报告系统。〔11〕1985年颁布实施的《中华人民共和国药品管理法》，明确把开展药品不良反应监测和报告工作作为各级医疗卫生单位的法定义务。1989年，成立国家药品不良反应监测中心，此后各省、自治区、直辖市以及部分较大城市也相继建立了药品不良反应监测中心。2001年，我国颁布了新的《药品管理法》，规定“国家实行药品不良反应报告制度”，强调了药品生产企业、药品经营企业和医疗机构的监测义务。2004年3月4日，国家食品药品监督管理局颁布了《药品不良反应报告和监测管理办法》，对药品不良反应的报告主体、监测主体、程序、主体的义务与责任等作了更为详细的规定。2011年5月24日，该办法又作了修改，并再次颁布，由旧《办法》的六章33条增加到八章67条，增加了“信息管理”、“重点监测”两个章节，同时对“职责”、“报告与处置”、“评价与控制”、“法律责任”、“附则”等有关章节的条款进行了完善、修改和补充。2007年12月6日，国家食品药品监督管理局又通过了《药品召回管理办法》，对于药品生产企业的召回义务作了规定。通过这一系列规定，我国ADR之应对法律体系、组织架构初具雏形。同时，我国还加强了相应的呈报网络建设，针对原系统汇总统计功能不强、过分依赖人工检出药品安全信号等问题，进行了优化和重建，新的系统于今年1月初宣告正式启用。〔12〕新系统的建成，有利于进一步完善监测信息管理平台，提高风险预警能力。
（二）我国当前应对ADR策略中的不足在ADR应对系统中，监测是基础，只有监测体系完善，才有可能进行相应的统计分析、药品再评价，并于必要时实施召回等举措。我国的ADR监测系统采用的是多数WTO成员的方法，于医务人员实行自愿呈报，于生产经销企业实行义务呈报。其信息收集依赖的是医务人员、药企等上报，从最初的原始信息输入，到最后的因果关系确立，是个漫长的过程。这里的因果关系，依目前之方法，最主要的则是药物流行病学，即通过对自动记录数据库中的数据进行搜索，借用流行病学的方法进行评价，对药物与药品不良反应的因果关系进行判断，从而可以发现一些由于新药上市前试验样本小，潜在发生率低不易发现的不良反应。至于最后的因果分析，目前主要采用一种标准化评价的分析方法，即利用影响药物与不良事件之间因素，设置相应的问题，根据对问题的不同回答计以不同的分值，再根据所得总分向概率范畴的定量估计转换，评出不良事件与药物的相关程度如肯定、很可能，可能、可疑等不同的等级，进而再作出相应的举措，召回等与否皆是建立在此基础上的。这类明确的统计分析结果，目前多以《药品不良反应信息通报》与《药物警戒》等形式对外公布，从法律上说，直到此时，药物上市后是否有新的ADR才算最终确立。但是，从目前种种反应来看，这个监测系统的机制是很脆弱的，它并没有发挥应有的作用。2006年国家药品不良反应监测中心共收到药品不良反应病例报告369392份。其中，来自医疗机构的病例报告347476份，占92.5％；来自药品生产经营企业的病例报告24890份，占6.7％；来自个人的病例报告2974份，占0.8％。全国每百万人口平均药品不良反应病例报告284份，还不到国际通行标准的1/5。即使在收到不良反应报告最多的北京市，企业提供的不良反应报告也不足0.3%。在这些报告中，约99%为已知的药品不良反应，而且提交报告的大都是国际知名的大企业和少数几家国内大型企业，大部分中小企业都是零报告。〔13〕2007年，上海市曾对不良反应监测系统作了统计分析，结论也是如此。〔14〕而在国外，进行不良反应报告的是药企，而非医院。
（三）我国当前应对ADR策略不足的原因这个问题的根源不在于它，而在于没有相应的责任内化机制。医院系统之所以有肯上报的，一个重要原因，在于药品不良反应不按医疗事故处理，有了上报的动力；而药企如果上报，则在现有法律体系内，可谓有百弊无一利，于是法律规定的义务也成了空气中的震动。众所周知，我国目前对假劣药打击力度在不断加大，立法上体现出了从实害犯到危险犯，再到行为犯的演变，〔15〕依2011年2月的《中华人民共和国刑法修正案（八）》，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，可见只要有制售假药行为，即构成犯罪，危害后果只是加重情节。但是到目前为止，对于有不良反应的药品生产经营企业，则无任何刑事处罚力度。不仅刑事处罚无，民事力度也近于空白。我国《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。药品虽有不良反应，但都有上市批文，依此“双标准”，则不能认定为有缺陷，不能索赔。更何况，依该法第四十一条又规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”。对药品来说，依其入市时的科研水平当然是合格的，如此也不能对其构成法律责难。而《消费者权益保护法》虽规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身伤害的，依法享有获得赔偿的权利”。本条虽然规定了消费者获得赔偿的权利，但规定过于笼统，司法实践中的适用性不强。而本法第四十条又规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品存在缺陷的；……”。如此规定，又将消费者求偿的依据转向了《产品质量法》，而如前所述，患者依据《产品质量法》求得赔偿是存在严重障碍的。这种反复循环之中，导致因ADR进行民事索赔近于不可能。如此药企有何动力主动发现存在问题呢？更何况，如果真构成召回标准，对企业是巨大损失。不过，稍感欣慰的是，《侵权责任法》对药品召回中的侵权作了民事责任设计。我国在目前ADR法律规制上主要采用的是一种行政责任体制，《药品不良反应报告和监测管理办法》中规定的主要即是行政责任，但是仅此处分，也是力度明显不足，纵观整个法律责任规定，最高罚款是三万元，这对一家企业来说，有多大惩罚警示意义，实在难以想象。有学人讥笑中国的法律是“管理法制”，到处渗透着行政管制的色彩，〔16〕这话是在民法典制订之前用来嘲弄那些民法典制定的鼓动者。在药品不良反应监管中，我们实是看到了这种纯粹无它的行政监管身影——只有行政上对下的检查与处罚，无受害民众的对抗，无刑事司法的介入。如此无它，立法者实也有不得已的苦衷，中国国内现有制药企业6000多家，其中还有1000多家在亏损中挣扎，〔17〕中国的广大药企大部分是靠仿外国药专利存活，一个药品，生产的厂家可达几十家甚至上百家，有的小药企甚至只靠一个药品生活，一个品种的问题就是一家企业的性命问题，安徽华源董事长在“欣弗”事件后即自杀，一原因即在于召回成本就达3000多万。求发展，是中国多年来面临的首要问题。为此，相关法律对药企如此宽厚，是有深刻的社会、经济根源的。但是，“人命关天”，是华夏民族千年来最朴素的信仰，《论语》载：“厩焚。子退朝，曰：‘伤人乎’？不问马”。更何况，最高层提出了和谐社会、科学发展、转型升级的目标，是该到了药企发展为生人性命让道的时候了。
四、ADR法律规制之构建
“经济学的一个基本假设是，人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效用最大化。法律通过三个渠道作用于个人行为：一是设定个人行为的规则(约束条件)，二是改变人的偏好(效用函数)，三是协调人们的预期，进而协调均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励相容约束——也就是说，法律的可实施性必须以个人追求效用最大化为前提”。〔18〕在ADR应对中，无论是民事、刑事还是行政责任构建，都须遵从此原则。
（一）民事责任民事责任目前论述较多。笔者拟结合2009年出台的《侵权责任法》，作一简要的梳理提炼式的阐述。民事制裁无疑是必要的，特别在不报、瞒报方面，通过责任内化的方式可有效地达到目的，企业只有尽早、尽多将地将不良反应原始信息上报，才有可能及早地作出评价并采取相应举措，这样相应的民事制裁力度才能减轻，最终实现企业、社会、患者的共赢。《侵权责任法》第七章医疗损害责任第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。这里体现了严格责任的立法精神，并明确使用有缺陷药品造成损害的，要承担侵权责任。〔19〕但是，何为缺陷？仍存疑问，对此仍有争论之声。若仍回到《产品质量法》中的规定，则对于患者无任何救济意义，“不合理危险”标准已成为美国、欧共体、日本等在产品责任领域判断产品缺陷的标准，〔20〕建议最高人民法院作出明确的司法解释，对于药品的缺陷，有不合理危险即应构成，不应考虑是否符合国家药典标准。不合理危险如何确定？目前讨论者多提出要参照日本疫学因果关系方法来确定。此为上世纪六七十年代日本因环境污染、食品、药品广为流行时所创，其确定要素为：①该相关因素在发病前存在且是有作用表现出来的；②该相关因素作用的程度越显著或作用的时间越长，则患该病的患者的比率越高；③当该相关因素在一定程度上被消除的时候，该病患者的比率及病重程度下降；④该相关因素作为原因而起作用的推论与生物学的理论不矛盾。〔21〕何为疫学？流行病学之谓也，这实际上就是前文所述的药学流行病学在法学上的另一种翻版之说。在一个机械物理学过渡到量子物理学的年代，在一个由旧有机械物理方式伤人演化到公害事件伤人的年代，这个法学理论的提出实是自然科学变化的适应产物。〔22〕笔者认为，为适应药物流行病学之可能变化，此理论在药学上应直接提药物流行病学即可。法学本是一个不能自足的学问（波斯纳语），无需过多地玩弄自身的玄妙，用药物流行病学更易为世人所接受，也易为医药学研究者所接受。至于举证责任，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第四项规定，“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，此由生产企业来负担，已无疑义。另关于不合理药品与损害后果之间因果关系的，笔者认为无足讨论，因为在通过药物流行病学确定相关不良反应之后，如果此损害后果与不良反应相符，即已造成，这一点远比医疗事故中的过错行为与损害事实之间因果关系确立容易，勿需学界再作斟酌。
（二）刑事责任中国人偏好刑事打击，但在药物不良反应规制上目前尚无人论及刑事者。笔者认为刑事打击的目的不在于宣于重刑恐吓，而在于通过有效的威胁达到一种责任的自我掂量与内在平衡。本文前述ADR应对之关键在于信息搜集、上报，那么能否对瞒报、不报打击呢？这很容易让我们联想到在矿难频发之后出来救火的不报、瞒报安全事故罪，但是这两者看似相近，在打击着力点上其实差别很大。因为矿难，埋于地下多少人是一查可知的。但是，在不良反应中，其最初能否确定不良反应尚是问号，必须进行各种统计分析才能最后确定。我国还有个特殊情况，就是不合理用药占上报的不良反应比例相当高，有研究曾以广东省ADR信息网络管理平台分析指出，2003年到2008年报告的药品不良反应病例中，不合理用药占到报告总数的34%。〔23〕法律是要讲证据的，在最后结果出来之前，是否不良反应，企业、医院都无法直接认定，因此直接以刑事力量于此时威摄，其意虽佳，其行不当，且可能影响上报数据的可靠性。故目前适宜对不报、瞒报进行直接打击的只有一种情况，就是《药品不良反应报告和监测管理办法》中的药品群体不良事件，依该办法解释，所谓药品不良事件指“同一药品在使用过程中，在相对集中的时间、区域内，对一定数量人群的身体健康或者生命安全造成损害或者威胁，需要予以紧急处置的事件”。从常理分析上来说，在不良反应和医疗事故之间，医生选择前者，此时纵使药企不报，医生会报，但是法有所设，事有万变，不排除各种可能例外，且基于我国各级对维稳的高度重视，应将此种情形纳入刑事规制范围。另一种必须打击的则是在相关药品新的不良反应明确，应限制使用甚至召回，却无任何措施出台，并发生严重事故的。但是这里面需考虑一些时间间隔，如药品召回时间，另有中国的一些特殊情况，如药品地下回收，此时即使查找相关的经销记录，也很难找到真正服用者，为此可考虑在召回行动实施后，通过相应途径公示六个月后再出现严重事故的（此处只能针对病因学分型上的A、B类不良反应，潜伏期长的不良反应不可能援引此条），予以刑事打击。何为严重事故？笔者认为完全可参照2009年5月的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“特别严重危害”作相应处理。至于该解释中的“严重危害”及其以下的，由《侵权责任法》来处理，这样保持民、刑之间的衔接。当然，这里涉及到罪名的设定等。关于第一种情形，笔者认为可以援引不报、瞒报安全事故罪，因为二者罪过、客观方面、犯罪结果等构成均一致，唯不同者主体，不报、瞒报安全事故罪限于个人，而不报、瞒报药品不良反应的当更多属单位犯罪，建议可通过两高联合司法解释的方式来处理。随着社会发展，安全事故会呈现出越来越多的面貌，刑法条文在遵从罪刑法定原则的同时，必须显示出一定的张力，适当地遵循社会需要作出扩大解释是必要的，否则若干年之后，刑法修正案必将超过《大清律例》的例文，这对于刑法典本身也是不利的。至于第二种情形，笔者建议另立罪名，当然这里面仍需作进一步探索，具体限于文章主旨，就暂不作发挥了。
(三)行政责任如前所述，我国一直重视行政责任构建。这在所有名之为监管的权力中更是得到充分的体现，不独药监，证监、银监、保监三大金融监管巨头皆为如是。但是从ADR的药监来看，依然有需改进之处。笔者择目力所及处试而论之。一者，如前所述，处罚力度太弱，五千元以上三万元以下的罚款力度确实太低，应当作相应提高。另行政处罚中还应体现出差异性，对于“未按照要求开展重点监测的”、“不配合严重药品不良反应或者群体不良事件相关调查工作”的处罚力度应高于其它几类。对新药和首次进口药物五年内重点监测，有助于发现上市前临床试验中样本量小或人种差异性未发现的问题，群体不良事件更有及时处置之必要，二者对于患者健康权之损害，卫生安全之威胁，都远大于其它未建档、未及时更新上报等情况。二者，未对一些“中国特色”的情况加以考虑，法律是地方性知识（吉尔兹语），在目前实践中存在一类特殊问题，就是个别单位为了应付要求，上报假的ADR信息，其性质极为恶劣，且可能干扰最后因果关系分析。该种情况和瞒报在法律上一个最大不同，在于瞒报存在定性难的问题，而假报则极易发现。我国的ADR上报信息中，患者姓名，联系方式皆须注明，皆姓名为全名（当然有争议，不利于隐私保护），简单抽样即可。此种情况应单独列示并加以处罚，且其力度应不低于上述的未及时更新上报等违法行为。