民事裁判方法研究论文
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民事裁判并不啻简单的形式逻辑三段论，为探寻富有法律意义并贴切个案实际的大小前提。民事法律适用之要义乃在于诉讼程序所保障的公平与正义前提下，法官运用民事法律思维，确定案件基本法律关系，依法律部门体系与效力阶层寻找调整并评价该种法律关系之规范作为大前提，借助适法程序与证明规则查明基本事实与法律行为意思，同时利用法律解释或其他方法使法律适用范围呈显精确化与具体化，然后将目光往返于个案与法律规范之间，不断试验从复杂繁多的案件事实材料中提炼出具有法律意义之要素，为法官心证—提供充分依据并—形成符合经验法则与高度盖然特征且可归属于具体法律规范之法律事实作为小前提，再将涵摄过程通过裁判文书予以演绎的化解纠纷的司法活动。司法裁判中的法律适用是贯穿整个诉讼程序始终的，本文试总结民事审判中法律适用的一般思路，并分析该种方法在运行中平衡实现法治正义与合理效果的内在机理。
一、起点——基于诉讼程序目的的考量
民事法律规范平等主体之间民事权利与义务关系，在日常生活与交易往来中，利益冲突带来矛盾与纠纷在所难免，秩序的维续本身就意味着需要不断地进行打破并重塑，诉讼之目的正了然于此，有学者对此持两分：国家视角的强调社会的稳定—这正是我国司法所格外追求的价值，亦是诉讼主体为维护或实现自己“动或静”的权利而奋斗的手段。从后者而言，种种特定的权利主张亦即“诉讼上的请求”，若离开了具体的“权利或法律关系”便无以营生[1]。
因此，诉讼主张之提出必须同时结构性地反映出基本事实及其所涉及基础法律关系：简言之，原告应对其构成要素基本主体（原、被告之身份与争议之关联性）、客体与内容（统摄为事实与理由）阐明清晰的轮廓，足以在案件受理时使法官以法律关系为基础对案确定案由，进而明确依审判职能划分予以准确分流，这无疑给下一步的“找法”提供了强有力的线索。即使实务中存在对个别定性的偏差，但这种方法无疑是科学的，因为法律关系的界定虽然简单，但也必须尝试运用最基本的法律解释与适用的方法—应由哪一部法律对该事实进行评价。
当然，不得不说的是，在利用思维对案件事实进行评价之前，并不能太过专注于讨论实体法上的权利基础而完全抛弃程序法上的约束，否则这种考量很可能是徒劳的，因为法院很可能因欠缺案件管辖权系属或管领力而丧失进一步探究的必要，如果人们首先绞尽脑汁去思考有关实体法规范的可适用性，然后才发现在当前这一程序中无法对这些实体法规范的可适用性做出有约束力的决定，那将是很不经济的[2]。
二、持续的找法进程——为了可适用的法
从现代法治国理念出发，法律被制定并要求被严格实施。作为法律适用之大前提，调整特定权利与义务关系并具有一般评价效力的法律规范无法欠缺，否则对个案事实的评价将陷入无序的状态，因而案件之审理必须“以法律为准绳”。
法律通过规范事实构成与法律效果的模式对行为进行评价。如前所述，从民事诉讼之基本类型（确认之诉、给付之诉与形成之诉）考量，寻找可适用的法律，应当从诉讼请求及案件事实所反映的法律关系出发，这就需要一种“拉入视野”（in-betracht-ziehen）技术，为此，尚不论精确之请求权基础，而应首先确定对该领域法律关系进行调整之法律部门，始得对进一步寻求适切的适用条款进行探求，正是在这个时候，我们才感慨法律编纂体系的价值所在。其后，我们需要面对的是哪些规范可以成为判决的依据—法律渊源，还有该部门内诸多（适用范围确定的）法律与规范具体行为之条文间的冲突与竞合之解决—效力位阶，这涉及民事法律适用客体研究，本文不予详述。值得注意的是，民事审判中规范的竞合问题并不当然地由法律体系内部解决，当事人的意思自治与诉讼上处分权可以就同一事实构成产生的多种法律后果予以选定，法院的必要提示工作—释明—也时常为此提供可能性。
但法律选择并不仅仅是简单的法律关系归属的过程，法律总是给适用者留下了一定的语义空间，其界限并非总是清晰而单一，如果对法律规范的适用范围本身存在认识上的偏差，那么找法实质上只是在犯一个现实的错误；找法的事实依据也并非可以简单查明，尤其在民事审判中作为事实构成类型之一的当事人之法律行为，这种出于动机而为的意思表示与受领效果可能存在不一致，毋论意思表示本身即有可能不真实、不自由甚至根本违法。
三、法律问题与事实问题——主客观间对大前提与小前提之交互校验
正如之前所进行的程序，初步审查确定案由后的案件即进入审理，然而初定之案由依据的事实并非真切，还有各种无干成分杂糅在一起的，构成要件的真实该如何获致，事实之肯认与证伪又或然地转变着进行法律评价的适用规范，而规范的意义界限与适用范围往往与事实要素并不相符，或本身即不明确。上述问题可概括为事实问题与法律问题，笔者试从以下几个方面予以讨论：
（一）法律问题与事实问题——孰先孰后
关于二者之区分，有学者从法官的判断方式为之，即认为事实问题由法官依据当事人主张与举证而为判断，法律问题则系法官以其本身的法律认知来决定，而不须取决于当事人的主张，此观点甚为明了，但“困难的根源在于：在提出实际上是否发生某事的问题之前，首先必须以某种方式把某事‘描绘’出来。”[3]正如找法的意义所涵盖的，仅在依据适当的法的可评价前提下去探究案件的真实性，才是有意义和效率的，而盲目进行事实考察虽然亦可能实现目的，但大量的时间浪费在与案件实质处理无关的事实上，被认定的事实无法成为归属特定法律规范的要素，也根本无法评价法律后果。再而，从事实查明的方法考虑，法官固然无法抛却对程序法律问题的认识，而证明责任的分配本身就是依据实体法中关于法律评价方式而进行的。有些情况下，事实问题与法律问题易表现出界限不清，如民事法律行为，因之意思表示是否存在、自由及合法而成为事实问题，同时又有该表示受法律评价所欲实现的效果而纳入法律问题之范畴，但其内在要素各异。另有对特定事实进行涵摄之前，相关标准[4]必须先行填补，而这种填补方法需参照法秩序以外的规范，并通过考量社会秩序与伦理来认识公众对自己“主观上采取的立场”所进行的评价，即一种价值的判断。
（二）法律问题的先前提——法律适用范围的确定
法律首先是一门语言学科，法律大多以概括式的立法规范各种权利与义务关系，其语义概念无法涵盖一切生活内容，且总是存在着一定的语义空间；法律天生的安定性使得法律概念与规则在新的时代下易产生不同于立法时的语义变迁；而对法律的理解往往随着语境与主体的不同亦存在着差异。因此，法律无法对社会生活的各种异化或新兴的领域作出规定，随着时间与空间的转换，法律语义即便易于理解的，却往往存在着不同的理解方式。在法律被适用前，确定其适用范围实为必要，这就需要使用各种法律解释与漏洞补充方法[5]。然而，为解释或补充时必须确保与具体案件之间存在关联性，不得偏离对个案法律关系进行评析的任务。
（三）事实问题的查明——创造可涵摄性[6]
法律适用范围之明确，为对案件事实的查明提供了脉络，将向真实靠近的路径始终维持在可以受法律规范的范围内—关联性。此外，尚需结合正当程序下依靠特定的证据规则并通过法官的内心确信来判断为事实佐证的证据是否真实合法的，且已经达到了应然确定的程度方可涵摄于具体法律规范之下，成为裁判的事实依据。
民事诉讼为典型的证据
之诉，依当前采用的当事人主义，一方必须为己方之主张提出证据并予以证明，否则将承担举证不能之后果。一般情况下，原告作为诉讼提起者，必须为其主张提供有力本证，被告为抗辩其主张需相应地提出反证，这种论辩模式并非总是盯着单一事实按一正一反的模式进行着—法律调整下的权利与义务应分别由争议双方何人享有以及双方既成的举证能力对比往往也决定着各自举证责任与证明内容—这需要通过对规范该种法律关系之法律进行解释及其适用方得明确。
1、举证责任转移——目光流转往返于证成与未证成之间
一方证据提交法庭后，并不当然得以证明相关事实，亦即，举证责任并非必然转移。证据之形式与来源是否法定（合法性）、是否真实（真实性）涉及根本效力问题；还需考虑证据证明之事实是否可归属于“已选择”之法律（关联性），是否为“具有法律意义的”事实因素。因此，在程序正当的前提下，通过对当事人陈述、质证，倾听专家关于实质问题的专业性经验（鉴定、评估等）以及法官亲身的经验感受（勘验等）后，进行一系列的经验聚合及复杂的确认过程，法官最终确定该证据是否足以反映相关事实已逼近“高度盖然”的程度从而得以据此在法律概念或规则上进行评价，进而判断是否存在由另一方进一步展示其对抗之证据之必要—举证责任是否发生转移，直至一方无法实现证明目的为止。
2、持续交互参照——目光流转往返于事实与法律之间
具有法律意义的事实查明与法律所规范的事实构成并非孤立进行，而应“双向归属”。特别是在疑难案件中，多个法律关系掺杂一处，法律适用范围界限不清；证据类目繁多，事实真伪不明，难以形成内心确信。此时就需要进行一个多阶段的、逐步深入的选择过程；通过这一过程，不相关的规范、解释可能和事实被一步步地排除出去[7]。事实的查明将为规范的解释方法提供更精确化与具体化的前提，再而法律界限的清晰与选定对可涵摄的事实进行了重置与校正。
综上，对法律事实的追求并不仅限于简单的证据认定，而是需要不断对照选择之法律以及事实之归属，这种对照体现在法官从案情出发进行释明、分配举证责任、指导举证，以及对庭审的驾驭能力—始终为了法律事实的法庭调查及对事实可归属法律之解释与适用的法庭辩论，这一过程具有明显的实践性和经验性，是任何法学试题所无从涉及的。
四、法律适用、价值判断与自由裁量
笔者在此并不想对传统的逻辑三段论进行陈词滥调式地铺陈，在大小前提均具备的情况下，之前为法律适用所进行的思维过程通过裁判文书进行演绎。需要说明的是价值判断，就其原因既有法律在形式与内容上无法完全满足现实中行为调整之需要，也有作为追求个案法律适用实质正义手段之考虑，价值判断经由审判实践理化为自由裁量，是对规范的适用范围与事实的涵摄进行补充从而实现法律适用的重要手段。
1、关于价值判断之基础—正义
法官之职责在于审理个案并化解纠纷，如何实现个案的正义，亦不能违背法律稳定性和统一性，司法的公正与公平即是合理的解释。“各种价值体系的总体，又被抽象为所谓的正义”[8],体现为一种“同等对待原则”以及利益衡量中的“比例原则”，简言之，即正义是各种价值以最小之利益损失实现利益最大化，且必须同等情况给予同等对待。因此，在面临严格遵循法律的形式正义与允许特定条件下为价值判断之间产生的矛盾时，我们必须注重公平及诸种价值利益之间的衡平—也即最大化的法律之治与有限的自由裁量所能产生的最优化的效果—法律效果与社会效果之双重关注。实际上，“忠于法律及追求正义两者并不冲突，毋宁是互为条件的”[9]。价值判断是十分必要的，它可以帮助法官摆脱概念法学意义上的绝对的形式逻辑的桎梏，不致被理性主义的方法所蒙蔽，并俾使激发思考，产生法律与社会经验的积累[10]。
2、 穷尽一切材料与法律—严格的规则之治
当然，任何价值判断必须在法律规范之外进行，换言之，这种评价并不得在法律可能的语言范围内，或援引部门法体系内类似条文，或通过揣摩立法者意图，或理解立法目的，或直接适用作为法源的原则等方法内可以进行，否则便突破了“分权”理念进行高度个人性的肆意“造法”—除非—法律本身与社会现状严重脱节而出现不正义。而且，价值判断总是依附于法官个人观点，极易存在价值偏好与立场偏见，并无法形成立法所具备的民意基础对判断结果的正义与普适性予以检验。
3、 价值序列与比例原则
一般情况下，价值以法益或利益形式表现，隐含于法定权利进行实现，其衡量排序在法律体系中即可窥见，故此，自由裁量在特定规范领域必须为实现某种价值，或因某种价值而舍弃其他（低位阶）价值，这无疑为价值择弃提供了良好的方法。然而，价值阶梯并非确定，而是随着社会发展、国家政策与习惯等变迁而发生变化，这要求法官积累一定的社会与法律经验来进行感受。另外，对于价值的追求不能仅仅以位阶为依据，而必须考虑到以“效用”与“损害”的利弊评估来预测效果，也即“比例适当原则”。
4、 我国特色的民事诉讼价值观与裁判的社会效果
我国民法非生于本土而是由外国移植，法律精神与立法技术虽得普遍适用，在我国并没有逻辑基础。社会主义法律体系虽然基本形成，公民的法律素养尚停留在较低层面，立法仅具备形式上的民意基础，真正意义上的法律共同体并未形成。而当前阶段，经济迅速发展，社会处于转型期，案件数量急剧上升，公民缺乏法律认同，这要求司法将秩序与效率价值的追求提升到较高层面，如果严格按照理性方法论机械适用法律，片面追求法律效果，则较难实现秩序稳定。为此，若存在可裁量空间，法官应能动地利用价值考量与取舍进行对规范之适用进行价值补充但，这并不代表出现任何抵牾均可以随意抛弃法治原则，在法律合理而清晰的语义界限和解释空间内，我们只得能动地运用调解等柔性手段避开价值冲突实现法律效果与社会效果。
五、民事案例之研究意义与裁判经验形成[11]
我们总是钦佩具有丰富审判经历之法官在审理案件时庭审节奏有条不紊，法律定性精准到位，事实查明方向明确，而初任法官即便具备良好的法律理论素养，却时常感觉束手无策。最后，笔者试从法律适用一般思路总结案例之研究意义以及裁判经验之效用，并努力回答开文之设问。
1、法律规范认识的精确化—以同等对待原则为视角
大量案件的审理，法官需要对法律进行反复却不单一地进行解释或（如确有必要）补充以确定其适用范围，同时以此寻求可涵摄的法律事实以对个案进行法律上的评价，这个过程是一个不断试错与总结的过程—当目光在证据与事实与法律三者之间往返时，实体与程序法律的评价方法及具体适用范围在各种实质不同的事实的试练下越发具体化、精确化与生活化—对相同类型案件的归纳与对异质的反思使得他不断校验、更正脑中的既成经验，并随着实践的深化认识呈现出曲线式上升。在这个过程中，个案事实中具有法律意义的要素是否存在差异构成判断案件“异同”之基准，即通过对其甄别来实现对其所归属的法律适用范围差异的比照，同时，他可以将这种经验（类推）适用于类似（差异）事实构成模型中，指导举证并为之提供实际法律效果的评价方法。
2、 事实认定方法的精确化—以经验法则为视角
如前所述，民事案件证明标准要求所举证据（小前提）证明待证事实符合日常经验法则、达到高度盖然性（大前提）：这一归属也存在着精确化的过程，尤其是日常经验法则本身即为大量社会、自然经验之集成；而在此之外，尚存在着对盖然性程度的把握问题，这既要求充分考量经验法则与证据证明力结合程度，亦要求对这种程度是否足以认定某种事实进行判断。
3、 实质判断并不同于倒置推理[12]
综上，运用经验产生的事先的结果判断可以存在，但必须仅仅是在经验高度积累的基础上运用熟练的法律思维、潜在的价值分析以及强有力的法感反映出来的一种对类似案件审判之指向，而非具体精确的评价结果，这个过程必须是客观的，并非先入为主的个人利益指引。不论上述条件是否具备，司法裁判尤其是文书仍然必须详尽而严密地演绎形式逻辑的构架与推理过程，即仍然必须遵守程序正当的原则，创造大、小前提，一旦在个案事实与法 律之交互审验过程中发现经验存在错误，必须立即予以纠正并思考这种分离的原因，转化为下一次处理同类案件之宝贵经验。
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[1] [日]中村宗雄、中村英郎.：《诉讼法学方法论》， 陈刚、段文波译，中国法制出版社，20__年版，第159页。
[2] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，20__年版，第129页。
[3] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第187页。
[4] 该些标准如：善良风俗、诚信原则等评价性概念。
[5]民事法律解释方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释与合宪性解释；漏洞补充方法主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创制性补充。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社，20__年版。
[6] 涵摄（subsumtion）：将案件事实归属一法规范的构成要件之下。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第33页。
[7] [德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，20__年版，第130页。
[8] [日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社，20__年版，第241页。
[9] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，20__年版，第27页。
[10] 参见陈金钊：《法律方法论研究的忧思》，
[11]注：笔者只是试图讨论案例研究于锻炼法官法律适用方法思维之价值，并不涉及案例的约束力问题。
[12]注：笔者试对其作如下定义：实质判断，系法官在运用形式逻辑方法对案件进行评价前，凭依长期的法律适用过程中形成的法感、积累的价值考量对案件结果作出判断。