当前法律论文：小议当前法律的内涵及因素

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作者：郭新杰 单位：六盘水师范学院

无法适用的法律只能是一堆废纸，所以立法中含有立法推理和法律适用中的推理，比如规范之间的推导等，传统上一般不把行政执法人员列入法律职业者，它不符合法律职业的特征。法律职业是指受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚的法律职业道德的人所从事的工作。具有两个基本特征：第一，法律职业与其他需要以专业知识为基础的工作一样，是一种专门的行业，是专业化的工作；第二，从事法律职业的人需要拥有专门的法律知识和技能。行政执法工作侧重于行政管理，是一种管理需要，重视行政权力的强制性，而不是法律职业的知识和技能。司法是法律推理无可争议的领域，此处不再赘述。由此可见，法律推理主要存在法律的适用领域，其中包含立法领域，立法不得不面向法律的适用。（三）法律推理的关键点法律推理“关心的主要不是法律推理的形式结构，而是法律推理的构建活动，以及它的前提如何建立的问题，涉及的实质上是法律适用过程中的法律思维方法和思维技巧问题”（雍琦，2004）。它不是形式逻辑推理在法律适用中的简单运用，涉及到许多实质推理。这不但与法律规范本身的缺陷有关，而且也与法律适用的过程有关。“要使法律完美无缺，从而对所有情况均有明确的法律规定，这是不可能的。实践中总会不断有新型案件和疑难案件出现，它们一般都难以靠运用形式推理来做出妥当处理”（梁永春，2005）；“在适用法律过程中，即使案件事实清楚确凿，人们还是会产生分歧和争议，这是因为从案情出发到做出对案件的判决，不是简单运用逻辑规则的过程，不是一个机械的、纯形式化的过程，而会涉及到许多复杂问题，需要进行法律实质推理”（黄伟力，2000）。从以上分析，我们就可以得出法律推理的一个合理界定，那就是法律推理实质是法律职业者在法律实践中主要是法律适用中的法律思维规则和思维方法。

法律推理产生的社会动因

（一）法律推理的产生法律是一门基于理性的科学，因此从它产生之日起就和逻辑难解难分，（张金兴，1994）认为“法律离不开逻辑，逻辑也大量存在于法律之中”。可以说，逻辑与法律具有天然的亲密关系。法律追求的是公平和正义，而逻辑正好是实现这一追求的必备工具，正如美国法学家（博登海默，2004）所言：“逻辑是作为平等、公平执法的工具而起作用的，它要求法官始终如一地、不偏不倚的执行法律命令。”此处的逻辑就是逻辑推理，存在于法律运用中的推理应该是法律推理。从某种意义上，法律推理的产生与法律的产生是同步的。“西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就已经有所运用了。在立法文献中，古巴比伦的《汉谟拉比法典》就是用逻辑的对立命题与省略三段论的方式来宣示法律规则的”（雍琦，2002）。罗马法之所以能产生那么深远的影响，也是和受益于亚里士多德逻辑分不开的，亚氏严密的逻辑体系是建构罗马法的基础，使罗马法摆脱了其他古代法律体系不合理、不合逻辑的轨迹，成长为一个博大精深、结构严谨的体系。无论是立法还是司法，都离不开逻辑推理，法律推理的产生与法律文明是同步的。（二）法律推理的产生与法律纠纷的产生分不开从逻辑史的考察来看，三大逻辑的产生均离不开日常的辩论需要，古中国的名辩逻辑产生于百家争鸣的时代，是为政治主张服务；古希腊的逻辑产生于古希腊辩论家辈出的“民主”时代，也是为各个学派的主张服务，为政治法律辩论服务的；而古印度的因明逻辑则产生于各种宗教教派林立时代，各家都为企图驳倒其他教派，为自己的教派立论。可以说，有争论才有产生逻辑的必要。法律产生的动因也在于解决法律纠纷。这种纠纷往往与人的人身权利和财产权利有关，事关重大。法律的争论和其他争论一样，不能靠武力和强权，而要靠辩论，靠说服，这就需要一种工具，一种能得到大家认可的工具，能确保法律纠纷的解决符合理性。逻辑推理无疑是其中最好的。逻辑具有一种力量，使人们的争论符合程序的力量！（三）法律推理的产生源于人类渴望确定的本性人类是茫茫宇宙的婴孩，面对着大自然，面对着变动不居的世界，内心渴望一种确定，渴望着对未来能有一种把握。（葛宇宁，2006）认为“从法律起源的动因上看，法律的产生是和人们对未来确定性和可预测性的渴求分不开的。”（雍琦，2002）认为“法律存在的根本价值之一便是它从心理上来满足人类对稳定性和确定性的需求，使人类的社会关系处于井然有序的状态”。法律推理本身所具有的特点正合乎人类这一需求，可以满足人们根据法律和推理的有效式来预测自己行为法律后果的要求。法律纠纷又往往涉及其人身权利和财产权利，与其生存密切相关。因此一旦发生法律纠纷，人们就渴望可以有一种办法来确保纠纷解决者不能恣意妄为，胡乱裁断，渴望自己可以预知未来的解决方法。要实现人类的这一要求，除了法律本身的理性外，还要法律推理。法律推理可以推进法律的一致性。法律的一致性包括两个方面，法律内容的一致性和法律适用的一致性。法律内容的一致性和法律适用的一致性的实现，都需要法律职业者正确运用法律推理。另外，法律推理也是法治实现的必备条件。实现法治是人类的美好愿望，在法律的统治下，摆脱那种恣意的人治，实现社会的公正和公平。但法治的实现既需要完备的法律，也需要法治理念，更需要一种技术，法律职业技术，即法律推理。（四）法律推理的产生源于法律职业的产生法律的产生必然导致法律从业者的产生，或者说是广义的法律职业者的产生。法律职业与其它职业的既有相同之处，而又有许多自身特点。它不光需要技术理性，还需要人为理性。正像当年英国国王詹姆士一世质问英格兰的首法官E•柯克，为什么国王本人没有做出判决的资格，法律是基于理性的，而他的推理能力同柯克法官一样好。柯克回答他说：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及到臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性”（张保生，2000）。我们常说“像法律人一样思维”。法律人的思维方式最具特色的地方是什么呢？那就是法律推理。所以法律推理被视为法律职业者的特殊技能，或者称为其职业存在的依据。（博登海默，2004）认为一个优秀的法律职业者必须具备以下三点：“一、精通法律，包括实在法规范和法律程序；二、具有文化修养和广博的知识，精通政治、经济、哲学和本国历史等；三、掌握法律论证与推理的复杂艺术。”因此，法律职业的产生带动了法律推理的思考和研究，同时也促进法律推理的产生和发展。

法律推理产生的逻辑背景

法律推理的产生不但有其社会动因或者社会需求，而且有其逻辑背景。（一）逻辑推理已经被人们熟练运用是法律推理产生的基础西方的逻辑文明肇始于古希腊，古希腊也是法律推理产生的源头之一。古希腊（亚里士多德，1983）就已经意识到法律推理问题，而且还讲述一些实质推理的方法。例如他说：“对于若干事例，法律可能规定的不周详，无法推断，但遇到这些事例，个人的智虑是否一定能够做出判断，也是未能肯定的。法律训练（教导）执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵循法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。”最能说明法律推理的产生来自于人们能够熟练运用逻辑推理的例子是著名的“半费之诉”，据说，古希腊智者派的著名代表人物普罗泰哥拉招收了一个叫尤拉苏斯的学生，教他学习法庭辩论之术。师徒二人事先签订了合同，规定尤拉苏斯先付给普罗泰哥拉一半学费，剩下的一半，等尤拉苏斯毕业以后第一次出庭帮人打官司并胜诉之后再付；如果第一场官司打输了，则证明普罗泰哥拉教学无方，那么尤拉苏斯剩下的一半学费就可以免去不交。但尤拉苏斯毕业以后并不出庭打官司，也不去交剩下的一半学费。普罗泰哥拉等得不耐烦了，就向法院。在法庭上，师徒二人展开了激烈的辩论。普罗泰戈拉的理由是：“假若我打赢了官司，根据判决，你就要交那一半学费；假若我打输了官司，根据契约，你也要交那一半学费。或者我打赢了，或者我打输了。你都应该交那一半学费。”谁知,青出于蓝而胜于蓝的尤拉苏斯针锋相对地反驳道：“假若我打赢了官司，根据判决，我就不交那一半学费；假若我打输了，根据契约，我也不交那一半学费。或者我打赢了，或者我打输了，我都不应该交那一半学费”（杨百顺，1984）。在这场“半费之诉”中，师徒二人都熟练的运用了二难推理，这说明当时逻辑推理的技术已经被人们熟练掌握。（二）逻辑体系的完备是法律推理成长的基础法律推理的产生和成长是建立在逻辑体系完备之上的。如前所述，罗马法中的立法推理便是以亚里士多德的逻辑体系为基础。从不同角度，可以对罗马法进行不同的划分，比如公法和私法；成文法和不成文法；市民法，万民法和自然法；市民法和长官法。无论哪一种分类从逻辑上说都是完备的，符合划分要求的，至今还在被沿用。其中罗马私法的结构和体系是最为人们所称道的，罗马的法学家和立法者把私法分为人法，物法和诉讼法三部分。这种体系的划分无疑受益于古希腊的逻辑，尤其是亚里士多德的逻辑体系，不仅仅是关于划分的学说。这种体系是其他法律文明所不具备的，比如中国古代的法律，民刑不分，大杂烩，导致对一些纯粹民事纠纷的当事人也处以刑罚。这也是中国形成“厌诉”传统的原因之一。由此观之，法律推理出于法律适用的需要，并在逻辑发展的基础上而产生，随后逐渐发展起来。目前的法律推理已经成为一种专业逻辑，一种专业技能，在理论和实践中都得到了应有的重视。可以说法律推理伴随着法律文明而兴起，并成为法律文明健康发展的理性支撑。在目前的法治建设实践中法律推理同样有其积极意义，它一方面克制法律适用中的恣意擅断，另一发面“柔化”法律适用中的绝对死板，是法律职业群体存在的价值体现。因此，我们还需要加强对法律推理的研究，使其在法治建设中发挥其应有的作用。