兼论民法思维规则的局限
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1见义勇为的概念与性质
1.1概念
见义勇为，许多学者都认为其渊源于《论语•为政》:“见义不为，无勇也”，意思是:“见到合乎道德应该做的事而不去做，就是没有勇气”。《宋史•欧阳修传》:“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。［1］虽然古人所讲的“义”与今天我们所谈的见义勇为中的“义”的含义大不相同，但是我们仍然可以从先贤的著作中发现见义勇为是一种道德高尚的行为，是为人们所推崇的行为。见义勇为成为法学研究的对象始于20世纪90年代。早期学者们关于见义勇为的定义极其简单，目前学者们关于见义勇为的理解趋于一致，即使有差别，也只是文字表述的差别。比较有代表性的是徐武生和何秋莲在1999年《中国人民大学学报》上的表述:没有法定的或者约定的义务，为避免或减少国家、集体、他人的财产和公民人身安全利益的损害，行为人不顾个人安危而积极实施的危难救助行为。［2］有学者统计从1991年到2004年的期间，中国有35个省市制定了自己的大致名为《见义勇为表彰条例》之类的地方立法。［3］这些地方性法规在定义见义勇为时虽然略有差异、表述方式亦有不同，但本质上与理论界的提法相同。我们可以发现，无论是理论界还是立法上对于见义勇为的概念界定主要依托民法上的无因管理制度。一个有趣的现象是无论是学者还是立法者在定义见义勇为时都使用了一些充满感情和道德色彩的语词，如“不顾个人安危”、“挺身而出”等。这些词语不是可有可无的，它反映了见义勇为行为不是单纯的法律行为或民事行为，也提醒我们不能单以民法思维来解决见义勇为的问题。值得一提的是，近年来有学者开始从行政法角度来理解见义勇为，并提出了“行政辅助”说［4］，为重新理解见义勇为这一概念提供了可能。但是遗憾的是，还没有人在此理论基础上提出一个崭新的概念。
1.2属性
行为属性的不同预示着不同的法律后果，见义勇为也不例外。对见义勇为属性的不同界定，背后体现着不同的法律理念，更关系着相关法律制度的设计，因此变得格外重要。目前关于见义勇为行为的性质，主要有两种学说:
1.2.1无因管理说或者无因管理、正当防卫和紧急
避险说理论界关于这种学说的认识不一，有人认为见义勇为本质上是一种无因管理。因为无因管理是指没有法定或约定义务而为他人管理事务的行为。所有的见义勇为行为都符合上述概念，只不过见义勇为者管理的他人的事务有点特殊而已。有人认为见义勇为可以分为三种类型，对应无因管理、为他人的正当防卫和紧急避险。之所以产生这种分歧，是因为持前种观点的学者认为无因管理包含了为他人利益的正当防卫和为他人利益的紧急避险。笔者本人亦倾向于此种观点。持无因管理说的学者认为，见义勇为行为退去道德光环后还原为民事行为。［5］因见义勇为受到损害者，其损害可以参照民法里的无因管理制度和侵权责任制度得到救济。依照无因管理说，见义勇可分为两种类型:一种是有侵害人情形下的见义勇为，如帮人对抗抢劫犯的行为，此时有三方主体:加害人、受益人和见义勇为者，加害人与见义勇为者之间是侵权法律关系，见义勇为者与受益人之间是无因管理法律关系，应当依据民法中的侵权责任和无因管理来分配见义勇为者的损失;另一种是没有侵害人的情形下的见义勇为，如拯救无端落水的儿童的行为，只有两方主体:见义勇为者和受益人，两者之间属于无因管理法律关系，应依照无因管理之债补偿见义勇为者的损失。无因管理说的背后蕴藏着这样的价值观，即见义勇为体现着市民社会的互助精神，由于见义勇为遭遇的损失，应当按照民法世界的过错责任原则和公平原则予以处理。
1.2.2行政协助说
近年来，有学者开始从行政法角度研究见义勇为行为，并提出了行政协助说。持这种观点的学者认为见义勇为行为是一种行政协助行为，是公民在国家应当履行却无法履行救助公民的责任时自愿替国家履行某项义务的行为。［4］一方面，见义勇为者在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其维护的义务;另一方面，国家有义务保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害。因此，见义勇为人所从事的抢险救灾或与违法犯罪活动作斗争的行为是行政机关的一部分公务，是对公共利益的维护，是一种行政协助行为。行政协助说下的见义勇为变成了个人协助或替代国家履行义务的行为，因此而受伤害的，理应由国家予以赔偿。这有点类似于“行政法上无因管理”行为，只不过受益人变成了国家。这种学说将给见义勇为者的权益保护制度设计带来革命性影响。从以前的把见义勇为当成是好人好事，到现在把它当成是一种协助政府履行职责的行为，标志着一部分法学者对政府责任认识的觉醒。这一理论为政府应为见义勇为“埋单”提供了有力的论据。总之，无因管理说将见义勇为者的损失交由相关个体去分担，行政协助说却将之归给国家，两种学说各有自己的合理性所在。尽管做学术研究的人应当对两面说的提法保持警惕，但是笔者还是认为有必要指出这两种学说的局限性。鉴于见义勇为行为的高度危险性，无因管理说企图将见义勇为者的损害在个体之间消化，显得心有余而力不足，见义勇为者极有可能会遭遇引言中提到的尴尬。行政辅助说的局限在于其假设公民在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其维护的义务。到底这一前提能否成立，是一个值得探讨的问题。对此，徐国栋教授在《见义勇为立法比较研究》中有所探讨，但似乎没有定论。［3］公民到底有无救助他人的义务，至少从道义上来讲这种义务是存在的。因此，笔者更倾向于认为见义勇为行为具有多重属性。
2关于见义勇为损害分担的立法现状和司法实践
2.1立法现状
2.1.1全国性立法
学者普遍认为，目前我国关于见义勇为损害分担的全国性立法主要有《民法通则》第93条的规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。《民法通则》第109条的规定，因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受损害而是自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。从“必要费用”到“受益人可以给予适当的补偿”这些字眼，我们可以看出见义勇为损害的分担渠道极为有限，极有可能面临见义勇为人员自己负担的困境。
2.1.2地方性立法
从1991年到2007年期间，中国许多省市都制定自己的大致名为《见义勇为表彰条例》之类的地方立法。有的地方立法除了规定由加害人承担、受益人补偿以外，还作了如下安排:首先，如果行为人是有用人单位的，则单位按照“工伤”给予支付相关费用;其次，如果行为人参加了医疗保险，则由社保机构承担;再次，如果行为人既无工作单位又无保险，则由当地的见义勇为基金会支付或者由县级以上人民政府财政解决。如《上海市见义勇为人员奖励和保护办法》《温州市见义勇为人员保障和奖励实施办法》《黑龙江省见义勇为人员奖励和保护规定》等。地方立法较之《民法通则》增加了分担见义勇为损害的主体———国有企事业单位、行为发生地政府，这无疑是一种进步，这表明有的地方政府对见义勇为损害已经开始自觉承担部分补偿责任。但是细心看一下这些地方法规，我们会发现谈到政府的补偿责任时大都使用“解决”这一字眼，“解决”与“责任”两字之差，意思相差千里。“解决”，更多意味着一种政治承诺、政策安排，离法定责任还有很远。
2.2司法实践
最高人民法院于1988年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》(以下简称“《民通意见》”)第142条:“为了维护国家、集体或者他人合法的权益而使自己受到伤害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出要求的，人民法院可以根据受益人的多少及其经济情况，责令受益人给予适当补偿”。2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身赔偿解释》)第15条，为维护国家、集体或者他人合法的权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当赔偿的，人民法院应予支持。“责令受益人给予适当补偿”“人民法院应予支持”，说明司法实践中，法院已经意识到单单靠加害人承担责任对见义勇为者来说没有什么保障力，因此开始增加受益人的补偿义务，相对立法是一种进步。综合我国立法及司法现状，可见在全国性和较高位阶的立法上，见义勇为损害的分担渠道比较单一;地方立法对遭受损害的见义勇为者的救济措施相对完善，但是政府的救助通常作为最后手段，且没有确立为法定补偿责任。
3.1见义勇为损害分担规则的民法解读
学者们普遍认为《民法通则》第109条的规定、最高人民法院于1988年颁布的《民通则意见》第142条和《人身赔偿解释》第15条的规定，确立了见义勇者所受损害分担规则。其实上述条款背后的法理在于无因管理制度和侵权制度。前面笔者将见义勇为分为两种类型，一种是没有加害人情形下的见义勇为，这种情形下只有受益人和见义勇为者两个主体，两者之间形成了无因管理之债。受益人须在受益范围内赔偿见义勇为者的损失。另一种是有加害人情形下的见义勇为，此时有三方主体:加害人、受益人和见义勇为者，加害人与见义勇为者之间是侵权法律关系，见义勇为者与受益人之间是无因管理法律关系。对于见义勇为者的损失，应当依据民法中的侵权责任和无因管理制度来加以分配。
3.2以民法思维确立见义勇为损害分担规则的局限性
见义勇为人员往往可能遭遇人身伤害，有时这种伤害还很严重，如残疾、持续昏迷、死亡等，需要巨额的医疗费用及后续费用。如果依据上述民法中确立的损害分担规则，那么很有可能使见义勇为者得不到救济。如在无加害人的见义勇情形下，受益人依据无因管理制度，只需承担受益范围内的赔偿责任。假设一个人不慎落水，另一个人将之救出，却牺牲了自己的生命，落水人的受益范围如何界定?如果是生命的话，见义勇为者的家属可以向其所要死亡丧葬费、死亡抚慰金和生前被抚养人的生活费用。落水人如果负担得起，自不待言。如果他无力承担或者只能负担一小部分。那么不足的份额，谁来分担?民法和民法学者都没有给我们答案。在有加害人情形下的见义勇为，见义勇为者遭受人身损害的概率更高，加害者逃遁或无力负担的情形也不少见，责令被救助者补偿。既然是补偿就是有限度的，假设受益人的补偿仍不够解决见义勇为者的医疗费，谁来负担?依靠媒体和社会捐助，虽然可以解燃眉之急，却不是长久之计。有许多学者考虑到见义勇为人员可能得不到补偿的情形，但他们只是笼统地把它推给国家救助、社会保障或是慈善基金之类的组织。法律必须提供一个长久之计，而在民法思维下，无法实现对见义勇为者的充分救济。
4增加国家补偿责任———合理分担见义勇为损害的必要选择
笔者认为增加政府的补偿责任即在见义勇为者得不到相关当事人的及时补偿时，由国家来承担补偿责任，是合理分担见义勇为损害的必要选择。主要理由如下:
4．1见义勇为是一种行政辅助行为
见义勇为行为带有非常强的公益色彩，因为它的救助对象是随机的、不特定的。可以说见义勇为者承担了职责之外的救助义务，而这些应当是属于被救助者家属的或是国家的责任。比如某公民在路上遭遇抢劫，另一公民挺身而出与歹徒搏斗，可以看做是该公民替国家承担了维持民众安全的义务。那么国家有责任为见义勇为者的损害分担一部分责任。国家的钱来自于纳税人的钱，这些钱的一部分本来就是要用于维护社会治安和救助危难，从中拿出一部分补偿见义勇为者理所当然。
4．2国家补偿相对于社会保险、基金会等慈善团体具有独特优势
社会保险针对的对象是参加保险的公民，至少对目前农民占多数人口的中国来说其救助不具有普遍意义。基金会等慈善团体资金来源不稳定，如东莞市见义勇为基金会的基金通过接受募集、社会各界捐赠、银行存款利息或购买国债、投资基金获取收益来筹集。某些地区为了筹集见义勇为基金会的基金，甚至搞起了摊派。如东莞市的某保险公司的员工被要求“每人至少(向见义勇为基金会)捐助100元”。基金会属于公益性的财团法人，其对见义勇为者的救济也不具有强制性，且救助名额极为有限。以中华基金会为例，自1993年成立至今，共表彰奖励见义勇为先进人物2000余名，发放奖励抚恤慰问金2500余万元。每年资助142人，人均1.25万元。而国家资金来源充实稳定，一旦确立补偿责任，便具有强制性，保障力比较强。
4．3国家承担补偿责任是一种有效的激励措施
见义勇为是一个社会精神文明与进步，是应当鼓励和褒奖的行为。国家的财力相对充足，对于见义勇为者可以实现充分救济，可以免除见义勇为者的后顾之忧，是对见义勇为者最为实惠和有力的激励。
5见义勇为损害分担规则的立法模式选择
前面笔者得出结论认为，应当增加国家作为分担见义勇为损害的主体之一。但是如何在立法中体现这一点，涉及不同的立法模式。关于见义勇为损害分担规则学者们提出了不同的立法模式，比较有代表性的有以下四种:
5.1专门立法专门立法
［6］模式认为，应当吸取地方关于见义勇为立法的有益经验制定一个全国性的见义勇为法来保障见义勇为者的权益，进而鼓励公民见义勇为。
5.2吸收于民法
持这种观点的多为民法学者，他们认为见义勇为行为蜕去道德外壳后可以还原为民法上的相关制度，将来需要做的是将这些与见义勇为者权益保护相关的民法制度加以完善即可，其中急需做的是把受益人的补偿责任法定化。
5.3吸收于国家赔偿法
持吸收于国家赔偿法［7］这种观点的学者已充分认识到民事赔偿对见义勇为所受损害分担的不力，进而认为应当扩大国家赔偿(补偿)范围，将见义勇为者遭受损害的情形也纳入进去。
5.4综合立法模式
持这种观点的学者认为，应当构建一个以见义勇为法(专门法)为主导的行政法、民法、刑法及劳动保险法等构成的法律体系。但当务之急是制定一个见义勇为专门法。笔者认为，综合立法模式和专门立法的模式实质上是一致的，只不过综合模式的提法更全面、更科学些。关于见义勇为损害分担规则的实现形式实际只有三种:专门立法、吸收于民法和纳入国家赔偿法。见义勇为损害分担规则植根于民法上的相关制度因此可以被吸收于民法，但是关于见义勇为者许多奖励和优抚措施无法也没有必要纳入民法的，因此，专门立法模式具备了相对的优势。扩大国家赔偿的方式也不可行，就我国来讲，国家补偿的标准一般低于民事赔偿标准。将见义勇为的损害纳入到国家赔偿，见义勇为者可能会得到国家的有限赔偿，但是反而失去民事赔偿的渠道，有点顾此失彼的感觉。另外，见义勇为损害一律由国家承担在目前不具有现实性。基于上述理由，笔者赞成专门立法的模式。未来的见义勇为法应当实现两个功能:补偿和鼓励。补偿功能是指法律要保障见义勇为人员的损失得到充分补偿，补偿的标准应当是及时、充分，以“恢复原状”为原则。鼓励功能是指除了对见义勇为者进行充分补偿之外，还应给予他们相应级别的奖励及其他优抚措施。值得一提的是，关于见义勇为的奖励和优抚措施是否有必要全国统一还有待探讨。实现对见义勇为者的补偿功能，就要确立合理的损害分担规则。关于见义勇为者损害分担规则的实现方式，笔者赞成专门立法的模式，但是要借鉴民法的相关处理规则，可以将《民法通则》第109条及相关司法解释的规定加以改造———增加政府的补偿责任———放在未来全国适用的见义勇为法中。具体条文如下:“因见义勇为而使自己受到损害的，(1)有侵害人的，由侵害人承担赔偿责任;侵害人无法确定、逃遁或无力赔偿的，由受益人承担适当的补偿责任;仍然无法弥补损失的，由国家承担剩余部分的补偿责任。国家在承担上述责任后，有权向侵害人追偿。(2)无侵害人的，由受益人于受益范围承担赔偿责任，受益人无法确定或无力赔偿的，由国家承担剩余部分的补偿责任，国家在承担上述责任后，有权向受益人追偿其受益范围内的部分”。
本文作者：韩晓利工作单位：中国政法大学中欧法学院