浅论从旧兼从轻原则

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刑法的溯及力,又称刑法溯及即往的效力,属于刑法的时间效力范畴。具体来说，它是指刑事法律实施以后,对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用。如果适用，就具有溯及力，叫做溯及既往；如果不适用，就没有溯及力。刑法溯及力以保障人权为出发点和归宿,体现/！/罪刑法定的精神。

一、刑法溯及力的适用原则

纵观刑法史以及根据各国刑事立法有关刑法溯及力的理论和规定,可以得出下几种原则：

1.从旧原则。无论新旧刑法如何规定,一律适用行为时法,也就是说，新法没有溯及力。

2.从新原则。不论新旧刑法对具体行为的规定有多大的差异,一律适用新法，也就是说，新法具有溯及力。

3.从新兼从轻原则。原则上适用判决时的新法,如果旧法处罚较轻，就适用旧法。

4.从旧兼从轻原则。原则上适用行为时的旧法,如果新法处罚较轻，就适用新法。

以上关于刑法溯及力的四种原则，只有从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的精神，又较好地保护了行为人的权益，其有条件地从轻更加符合现代意义上的罪刑法定原则的要求。因此，我们可以说，从旧兼从轻原则是解决刑法溯及力问题最合理的方案。我国也是采用从旧兼从轻原则来解决溯及力的问题。

二、从旧兼从轻原则的内在要求

从旧兼从轻的要求是原则上“从旧”，“从轻”是例外。法律是规定人们权利与义务的确定规范,只有公布实施之后,人们才能根据法律的规定来规范自己的行为,预测自己行为的法律后果,如果新法一概具有溯及即往的效力,那就会使人们无所侍从,无法判断自己行为的合法性,从而造成法律观念上的混乱和法律公信力的下降。所以,新法不溯及即往,既有利于保障人权,又与罪刑法定原则的初衷相契合。“从旧”要求在确定行为是否构成犯罪以及应该判处何种刑罚的问题上，原则上适用行为时法。

从旧兼从轻原则的内在精神和价值追求是在罪刑法定原则的基础上最大限度的保护被告人的合法权益,充分体现了刑罚的目的和“惩办与宽大相结合”的刑事政策。

三、从旧兼从轻原则的具体内容

我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。根据我国刑事法律的相关规定，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。也就是说，我国刑法关于刑法的溯及力，是从有利于被告人的角度出发，采用的是从旧兼从轻原则。

我国刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于刑法修订施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

1.当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

2.当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

3.当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

4.如果依照当时的法律已经作出了生效判决的，该判决继续有效。

然而，在实践中，选择适用新旧刑法所面临的情况往往非常复杂，如何本着立法本意，在维护法律的权威性、稳定性与保护被告人合法权益之间寻找一个最优的平衡点，正确选择适用新旧刑法，解决司法实务中的各种难题，就显得非常重要。