论民法中的公序良俗原则

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摘要：公序良俗原则乃公共秩序与善良风俗的合称，具有限制私法自治，维护现代民法秩序，弘扬社会公共道德诸多功能。我国现行民事立法并没有采纳公序良俗的概念，而是采用了社会公共利益和社会公共道德等概念。由于公序良俗原则极具弹性，它的适用过程同时也是法官进行自由裁量的过程，因此不可避免的会出现滥用的情形，因此有必要对其适用进行一定的规制。

关键词：公序良俗 民法 自由裁量 限制。

一、公序良俗原则概述

（一）公序良俗原则的含义探究

1、公共秩序的含义。对于公共秩序的含义，史尚宽先生认为公共秩序乃“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”黄茂荣先生认为，所谓公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。学者王利民认为，公共秩序作为一种社会秩序，它是法律行为所应当遵守的秩序，但它已经不再是仅限于当事人之间的私法秩序，而是一种社会的一般秩序，是公法上的秩序，是对每个社会成员都具有强制遵守义务的秩序。

2、善良风俗的含义。对于善良风俗的含义，学者王利民认为，善良风俗是人们在长期的社会生活中形成的并为人们内心确信的一种普遍性的道德标准，属于社会民众的一般价值判断范畴。除此，依上述史尚宽先生所言，善良风俗中的善良标准，不应是某种社会的主观或伦理的标准，而应当是构成社会一般文化的道德标准。

（二）公序良俗原则的功能

1、限制私法自治。公序良俗原则作为私法自治的对立面，是国家加强干预，是私法社会化的表现；它要求个人利益服从社会公共利益，这正是禁止民事个体滥用民事权利的体现，从而在一定程度上限制了私法自治。

2、维护现代民法秩序。公序良俗原则否定那些为追逐个人幸福而不惜践踏民众的最起码的伦理道德的行为，它将宪法中虽有所规定但无法直接适用于私法活动的公民的基本权利纳入民法加以保障，从而确保了市民社会正常秩序的合理形成，在一定程度上亦维护了现代民法秩序。

3、弘扬社会公共道德。公序良俗作为社会的基本道德条件，当个人选择了社会就等于选择了公序良俗的社会性要求。个人在追求私利的条件下，不能放弃对公序良俗的承认与尊重。公序良俗原则强调民事主体进行民事活动的时候必须遵循社会所普遍认同的道德以防止违公德行为的发生。

二、公序良俗原则在我国的适用

（一）公序良俗在我国民法中的规定

我国现行民事立法并没有采纳公序良俗的概念，而是采用了社会公共利益和社会公共道德等概念。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第55条规定民事法律行为不得违公共利益；第58条规定违公共利益的民事行为无效。

“公共利益本身不是一种秩序，而是维护一种秩序所要达成的目的，其更具有不可确定的内涵；社会公德虽然属于善良风俗，但它的判断对象又不限于一般善良风俗的范畴，善良风俗在于它的传统性和文化性，具有相对的稳定性，而社会公德则更具有根据某种特定社会利益的需要性。”笔者认为，公序良俗的概念比我国立法中规定的社会公共利益、社会公共道德更为简洁明了，并且其亦涵盖了这两个方面的内容。

（二）公序良俗原则在我国的司法适用

2001年的泸州财产遗赠案拉开了我国司法适用公序良俗原则的序幕，该案最终以二审法院作出“黄永彬的遗赠行为不符合《民法通则》第7条规定，属于无效的民事行为，因此驳回原告张学英的诉讼请求”而尘埃落定。但许多法学界人士却认为这是“情与法”、“道德与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下判处的错案。由此看来，公序良俗原则在我国的司法适用尚存在一些问题。

（三）限制公序良俗原则滥用的举措

1、加强判决的说理性。对于案件事实清楚，有明确法律条文规定的简单案件，严格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原则作为一个抽象的条款，其适用并不如想象中的简单，稍有不慎便会导致如上泸州财产遗赠案的受人质疑，为人诟病。从民众角度来说，这不仅能使当事人信服，使得“官司不论输赢，都能够明明白白”，亦能为公众解除时常面临“只知其然而不知其所以然”的尴尬局面，树立法律的权威同时增添民众对法律的信仰力。从法官角度来说，这既避免了法官机械的适用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上对公序良俗原则的滥用起了“预防针”的作用。

2、积极运用人民陪审制度。由于现行法律对陪审制度的规定过于简单，司法实务界也存在人民陪审员“素质参差不齐”“陪而不审”“监督者自身缺乏监督”等这样或那样的缺陷。考虑到节省司法资源、提升司法效率的问题，因此有不少学者认为应当废除这一“鸡肋”制度。而笔者认为，在我国这一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣贤，他们的理性判断也不能排除其感性思维的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以简单判决，它考验的是法官对于“情理法”三者界限的把握，这需要法官谨慎的进行价值判断。

3、发挥案例指导制度应有的作用。实践中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中规定的原则性，给法官带来了一种可适用抑或可不适用的模棱两可的困惑，而《关于案例指导工作的规定》中将“法律规定比较原则”的生效裁判案件纳入了指导性案例的范围，意味着对司法审判中适用公序良俗的精品案例亦可以成为指导性案例。重要的是，它具有渐进的革命，该制度将逐渐改变法院，提升司法独立性，从而逐步达成《规定》中的所书写的目标――“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”参考文献：

[1]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社，2000.334.

[2]黄茂荣.民法总则.

[3]王泽鉴.法律思维与民法实例.中国政法大学出版社，2001.249.

[4]梁慧星.市场经济与公序良俗原则.中国社会科学院研究生院学报，1993（6）：28-30.

[5]赵万一.民法的伦理分析.法律出版社，2003.156-160.

[6]王利民.民法的精神构造：民法哲学的思考.法律出版社，2010.408.