中国现行直销立法解读
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起源于美国的直销，作为一种新的行销模式引进中国以后，给中国的经济与社会带来了双重的影响，引发了社会各界的深思。
为了兑现中国政府的入世承诺，进一步规范直销，打击传销，国务院制定和颁布了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，从立法上规范直销行业的发展，显示了政府对于中国直销行业健康发展的高度重视。
中国现行直销立法的基本法律文件《直销管理条例》和《禁止传销条例》，从立法形式到立法内容。都秉承着以下立法指导思想：
第一，符合中国政府入世承诺和WTO规则。根据入世承诺，中国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务方面的恨制。并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。这里所称的“无固定地点销售”。其最主要形式之一就是直销，作为国际社会间一个负责任的成员，中国政府一向十分注重履行，自己的对外承诺，制定《直销管理条例》与《禁止传销条例》正是履行人世承诺的一个重要举措。
第二，坚持从严监管。在直销经营模式下，由于买卖，双方信息不对称、隐藏性、分散性等特点。诚实信用至关重要。在目前中国直销行业自律不能足以承担起更多的市场规范功能、社会诚信普遍缺失、直销行业亟待依法规范的情况下，为保护消费者的合法权益，维护市场交易秩序，构建稳定和谐的社会，政府必须在规范直销行业的监管中有所作为。
第三，谨慎渐进地开放直销市场。目前。直销在中国还不是一种成熟的营销方式，需要政府和社会的监管。中国的直销立法显然要以中国直销行业发展的现状为依据，从实际出发，认真总结直销在中国发展过程的经验教训，不能照搬国外的经验。
基于上述指导思想，中国现行直销立法的目的在于：“为规范直销行为。加强对直销活动的监管，防止欺诈，保护消费者的合法权益和社会公共利益”，“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定”。
首先：直销立法的主要目的是规范直销行为。按照《直销管理条例》的规定，在中国境内从事直销活动，都应当遵守《直销管理条例》。为此，《直销管理条例》对直销活动做了较为详尽的具体规定，包括对直销员、直销企业，直销企业与直销员关系的规范等等，并通过规范主体。来规范直销行为。应当说，规范直销行为在客观上就是确认直销作为合法经营方式的存在，使直销经营方式在中，国具有了合法性或者正当性。
其次，直销立法的重要目的在于加强政府有关部门对直销活动的监管，严防传销行为的发生。《直销管理条例》对于直销企业设立的条件和程序做了强制性规定，对直销企业涉及消费者权益和社会公共利益的具体制度做了相应的规定，对违反《直销管理条例》的行为做了处罚规定。直销立法的政府监管，包括对直销企业从设立到终止的全过程监管，以及对直销企业运营过程全方位的监管。
再次。直销立法的直接目的是防止欺诈，保护消费者的合法权益和社会公共利益。《禁止传销条例》通篇内容都表现了这一立法目的，通过打击传销，为直销行业的健康发展铺平道路。
最后，直销立法的最终目的是维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定。《直销管理条例》和《禁止传销条例》以稳定社会秩序为立法的核心。明确政府监管直销活动的职责，防范和查禁扰乱社会安定的非法传销，努力构建社会主义和谐社会。
二、中国现行直销的立法形式
直销业进入中国以来，中国政府多次试图通过法律形式对直销行业进行规制，其立法形式也几经变革。所谓直销立法形式，是指规制直销业的法律制度所采用的具体表现形态。我国的立法形式分为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章。从法律的位阶上，由人大及其常委会制定的法律，其效力高于行政法规和规章，由国务院制定的行政法规的法律效力又高于国务院部门制定的规章，下位法要服从上位法。采用何种法律形式规范中国直销行业，体现了立法者的立法取向。
在直销业引人中国的初期，国家工商总局发出的《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》、《关于查处多层次传销中违法行为的通告》，国务院办公厅发出的《关于停止发展多层次传销企业的通知》，虽然具有一定的法律效力，但从立法形式上讲，仅属于规范性文件的范畴。
随着直销业在中国的发展和传销行为的日趋泛滥，国家工商总局颁布了《传销管理办法》，虽把直销立法形式上升为政府部门规章，但还不能适应对当时较为混乱的传销市场环境治理整顿的需要，国务院办公厅又了《关于禁止传销经营活动的通知》。此后，中国直销业发展及其立法陷入低谷，直至2005年8月，国务院正式颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》，将中国直销立法的形式上升到行政法规的高度，这在中国直销立法史上具有里程碑的意义。
首先，有利于对直销进行集中规制。鉴于中国直销业的发展需要系统的监督管理，因而选择单独制定一部集中规范直销行业的法规，可以保证立法体系的科学性和立法内容的可操作性。
其次，有利于保证中国直销法律制度的实施效力。从法律位阶上看，行政法规仅居于宪法和法律之下，其他低位阶的规章不能与现行行政法规相悖。由于中国当前直销环境较为复杂，所面临的问题较为尖锐，加之中国相关地方性法规、政府部门规章的出台又相对混乱，地方保护主义广泛存在，因此需要一部较高位阶的行政法规予以规制，以减少直销法律实施中可能面临的法律冲突问题。
最后，有利于协调政府部门的监管关系。中国过去的很多直销立法规定都由国家工商总局等政府部门以部门规章形式出台，国家工商总局虽然对直销行业有着重要的监管职责，但根据政府部门权限划分，商务部对直销企业准入、申办等也具有管理职责。如果直销立法采用部门规章形式，就可能造成对直销监管的交叉或空白。以行政法规的形式立法较好地解决了执法协调问题，便于明确不同执法部门的职责和权限，使中国直销业的监管体系更加合理。
三、中国现行直销立法对“直销模式”的规制
《直销管理条例》第3条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。”
由此可知，我国目前允许的直销模式，仅限于直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外，直接向最终消费者推销产品的经销方式。在这种模式中，仅仅存在直销企业――直销员――消费者三个环节。直销员作为直销企业的雇员，将直销企业的产品推销给最终消费者，但不得通过继续发展下线的方式伸展销售链条。对此，《禁止传销条例》第2条规定：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为
依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”因此，直销员的计酬依据只能是其销售业绩，而不包括其直接或间接下线销售业绩的提成，以及发展下线所取得的报酬，这从根本上否定了国外广为采用的多层次直销在中国的合法性。
中国现行直销模式有如下特色：
第一，严格禁止多层次直销。与国外绝大多数国家相比，中国的直销立法对直销模式的规定不仅形式单一，而且态度谨慎。不但不允许多层次直销中的发展下线以及复合式计酬方式，而且即便在单层次的计酬中，也有着严格的限定。例如，《直销管理条例》第24条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。”
第二，中国法律所允许的单层次直销行为与国际上对单层次直销的通行规定存在差别。根据《直销管理条例》中的相关规定，“直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构(以下简称分支机构)。直销企业在其从事直销活动的地区应当建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点。服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求。”其中，关于“服务网点”的规定在很大程度上限制了“没有固定销售地点”的含义，此规定虽然允许直销员进行无店铺的面对面推销，但至少在其从事直销活动的地区并非实质上的“没有固定销售地点”。另外，根据《直销管理条例》第4条规定，只有在中国境内设立的企业方可申请成为直销企业。这也消除了国外公司直接到中国进行“没有固定销售地点”销售的可能性。
综上所述，中国现行直销立法规定的直销模式与国外差别较大，体现了中国当前直销业转型与发展的特点。但是，这并不意味着中国直销立法理念与国际通行规定脱节。通观其他各国直销立法，大都经历了一个从严格限制到逐渐放开的过程。中国政府对当前直销模式的选择，是在特殊环境下权衡的结果，是在规范当前中国直销业的发展，稳定直销市场秩序中的理性选择。
四、中国现行直销立法对“合法直销行为”的界定
按照《直销管理条例》第3条的规定，“合法的直销行为”可以解释为：由“合法的直销企业”招募的“合法的直销员”从事的“合法的直销活动”的行为。由此，“合法的直销行为”至少有如下三层含义：一是直销企业应当合法。只有符合要求并获得商务主管部门批准的企业方可从事直销活动，否则该行为属非法直销行为。二是从事直销活动的直销员应当合法。《直销管理条例》第三章对直销员资格的合法做了专章的规定。三是直销行为应当合法。直销行为主要包括进行推销时的行为，以及销售过程中的权利义务等内容。《直销管理条例》第四章对“直销活动”做了专章规定。另外，商务部、国家工商总局的《直销产品范围的公告》中；将直销的范围作了限制，按照规定。对此范围以外的商品进行的直销活动也属非法直销行为。
在《直销管理条例》对“合法直销行为”做出明确界定的同时，《禁止传销条例》从反方向明确规定了法律所禁止的直销(传销)形式：一是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的。二是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购，商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。三是组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。只要符合上述形式之一，部属于法律所禁止的传销范畴。这些规定为《直销管理条例》的正面规定做了必要的补充，以防止对“非法直销行为”规定的遗漏。
与国外相关法律相比，我国《直销管理条例》与《禁止传销条例》对“合法直销行为”的界定明显严格。这种严格限制虽在一定程度上不利于中国直销业的发展，但统观全局，这是中国政府在权衡效率与稳定后做出的选择，对中国直销业长远发展有益无害。
首先，这是在借鉴其他国家直销法律制度和总结中国规范直销与打击传销的基础上做出的。《直销管理条例》与《禁止传销条例》中规定的许多法律制度，例如关于直销活动中的冷静期制度。企业设立中的保证金制度、准入限制制度等等，都在很大程度上借鉴了国外相关立法的成功经验。在此基础上，中国直销立法又根据中国直销业的现实环境，加入了更多的限制条件，如对直销产品范围的严格界定等。可以说，这种严格的界定是国外立法经验与中国实际相结合的产物。
其次，中国直销业在十余年发展过程中，合法直销与非法传销鱼目混珠。直销市场极不平静，人们对直销业的社会评价普遍偏低。为了直销行业的全局、长远利益，对直销业必须规范、稳定发展，甚至可以在一定程度上牺牲部分效率以谋求整个行业的稳定发展。为此，在界定“合法直销行为”时。现行直销立法从直销企业、直销员、直销行为等多个角度进行规制，以防止非法直销行为或其他投机行为危害中国直销业的发展。
第三，有利于创造中国直销业未来发展所需的条件，培育健康的直销市场。《直销管理条例》在界定“合法直销行为”时，设定了较高的直销企业入门条件、强制直销企业培训直销员等等，为中国直销行业的发展创造了条件，其长远意义将在中国直销业未来的发展中逐渐凸现。
五、中国现行直销立法中的“监管制度”
从内容上看，《直销管理条例》虽专设“监督管理”一章，规定了工商行政管理等政府部门对直销企业、直销员、直销行为的监管权限和管理职责。但从广义上讲，《直销管理条例》中关于直销企业准入制度、保证金制度、退货制度、信息报备与披露制度等都属于政府部门对直销行业监管的范畴。其中，“准入制度”是对直销企业设立资格的监管，由此可以排除不适合的企业进入直销领域；“退货制度、信息报备与披露制度”是对直销企业经营过程的监管，以预防直销企业或直销人员有损他人利益的行为；“保证金”制度则旨在提高直销企业承担责任的能力，属于对损害补偿的监管。
与《直销管理条例》相呼应，《禁止传销条例》对政府机关查处传销行为的权限和程序做了严格规定，是为配合《直销管理条例》的实施而制定的一部专门法规。
《直销管理条例》与《禁止传销条例》对直销业的监管是“全过程、全方位”的监管。所谓“全过程”，是指政府监管贯穿于直销企业从设立前到清算后的整个过程：所谓“全方位”，是指政府监管体现在直销行为所涉及的直销企业、直销人员、消费者、甚至监管机关等各个环节。虽然《直销管理条例》与《禁止传销条例》属于行政法规的范畴，但其中的一些监管制度体现着明显的经济法思想与理念。如自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，消费者与直销员均可要求退货制度，是在以市场作为资源配置机制的基础上，政府出于维护社会公共利益的目的，要求企业承担相应的社会责任。政府通过干预和限制直销企业的部分权利，达到追求实质正义的目的。
从总体上讲，《直销管理条例》与《禁止传销条例》规定的监管制度，一方面体现着政府保护直销企业合法权益，促进中国直销业发展的良好愿望，一方面体现着政府严厉打击非法传销行为的坚强决心。同国外立法相比，《直销管理条例》与《禁止传销条例》所体现的监管制度虽更为严格，但仍然给直销企业保留了一定的自由空间。当前在中国几家国际知名直销企业能够选择不同营销策略即是明证。
(作者系首都经济贸易大学教授)