论监护制度

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摘 要

人人生而平等，生而有权利能力。每个人有其在社会中从事活动的权利，但每个人又都是不同的个体，由于生理条件、自然条件和社会因素的限制，人在其一生的发展过程中有不同的状态，在不同的人生状态中会存在某些方面的缺陷而使其不能享尽其权利。因此，为弥补这些方面的缺陷，使社会每个人都能平等地行使自己应有的权利，享尽自己应得的利益，政治国家需要某种手段来增加其权利或利益——这在某种程度上也是给予这个群体的一种特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上的平等。监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。而我国仅在《民法通则》作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者批驳的对象，特别是对其类似于英美法不划分亲权和监护的“大监护” 制度。笔者也试对我国监护制度在亲权和监护制度的模式选择、监护的性质、监护人、受监护对象、监护的法律责任和监护的内容等方面略陈管见，以期利于我国监护立法的完善。

关键词： 监护 亲权 民法通则

一、 性质定位

1、罗马时期的监护状况

监护是一种古老的制度，早在古希腊罗马时期就已经存在，是罗马家庭法的一个重要的组成部分。古罗马时期“本义上的罗马家庭是单纯的权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高的宗旨。”在这一时期，家长权是至高无上的，家庭的利益高于其成员的利益。家长对其子有生死之权，有几乎不受限制的肉体惩罚权，可替他们娶妻，将女许嫁，也可令子女离婚等。同时在财产方面是其全部家庭财产的唯一所有权代表。在整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长法。在这种情况下，整个家庭成员——不论成年未成年，成熟未成熟——全部处于家长的直接支配或奴役之下，也就是说在存在一个正常家长的情况下，根本没有设立监护这种制度的必要，监护被淹没在家长权之中。“惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”这向我们展示，只有“家长”或“家父”能力不足时，监护产生，以弥补家父之能力。这种监护在最初时是一种权力，是市民法所赋予和允许的对自由人所行使的权威和权力，以保护由于年幼而不能护卫自身的人。只是后来由于情势的变更，它变成了一种纯粹的保护制度，逐渐发展为一种义务性职责，并且由于国家干预这一职务的授予并且监督它的行使而成为了公共职务。因此，从古罗马法上监护的产生及其性质定位的过程来看，其宗旨是弥补社会中真正主体的能力的不足，性质倾向于义务性和公共性，强调义务性职责，这里暗含着“公力”的渗透。 这是他们历史的选择。当今社会中每个自然人都因其出生而居于权力主体的地位，也就是说在法律上是真正的独立的主体。因此，对今天的监护制度而言，目的也即在于补足这些主体的能力（当处于能力欠缺时）。 这是我们今天在构建和完善我们的监护制度时不可不予以重视的。

2、我国对监护制度的定位

从我国《民法通则》第十八条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》）第十条、第十五条的规定来看，是强调了监护人职责的履行和权利的限制。因此说，监护在我国法律中应是义务性的。应该说这一点从各国立法趋势看是共性，但从我国实践来看，监护制度并未起到应有的作用（这一点从近年来我国青少年犯罪率上升，家庭暴力增加就可证明）。这表明监护的义务部分或完全未得到履行。原因何在，我们不能不反思这一制度的价值。从历史上看，我国从古代宗法家族制度中产生的“父权”或“尊长权”与古罗马的“家长权”很类似，拥有对家子一定程度的支配权，“父要子亡，子不敢不亡”。这种宗法观念在人们头脑中的根深蒂固使人们往往忽视在家庭中或家族中出现的不正常的现象。这是我们思想观念上的影响。同时，与此相联系的是《民法通则》规定的制度保障上的欠缺，没有完备的监督机制，责任制度也不健全，造成制度目的的落空。因此，我们还是要汲取古希腊罗马法律实践为我们留下的经验，在承认监护私法性的基础上，加大公共权力在监护中的渗透，强调监护义务的强制性。笔者以为这在我国当前是必要的。当然这不意味着要在更大强度上限制监护人权利，相反在某些方面还要扩大其权利。

二、监护与亲权的立法模式选择

1、我国的立法模式

我国《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，这也就是说，我国在这方面相对于大陆法系来说是一个创新，将大陆法系国家认为属于亲权的范围纳入了监护，实行类似于英美法国家的“大监护”制度。这同时也是我国有的学者重加批驳之处。如有的学者认为：“人为地消灭亲权制度，将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是对基于亲子关系生而享有的亲权的立法剥夺”。但我们不要忘记不管是亲权制度还是监护制度，其目的都是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的利益，而不是亲权人或监护人的利益，所以只要有利于无行为能力人或限制行为能力人，至于是否“是对基于亲子关系，生而享有亲权的立法剥夺”，对制度模式的选择影响不大。因此，基于我国对“父权”观念的路径依赖， “将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人”，把父母视为监护人加以监督，在某种程度上却恰恰会更加有利于未成年人的成长。

2、监护与亲权的模式比较

强调亲权与监护制度分立的学者常常基于以下理由：（1）、亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，而监护并不强调须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。（2）、亲权立法采取放任主义，而监护立法采取限制主义。诸如：亲权人对子女财产有无条件的用益权，而监护人则非为受监护人利益不得使用其财产；亲权人将患有精神病的子女送进精神病院不须得到主管机关许可，而监护人将受监护人送入则须经许可；对亲权不须设监督机构，而对监护则须设监督机构等。（3）、亲权人行使亲权不仅不得索取报酬，同时还负有对子女的抚养义务，而监护则不负抚养义务，可以就自己付出的劳动获得报酬。（4）、亲权是一种权利，具有权利义务双重性；而监护说到底是一种义务。（5）、大陆法系国家都采用亲权与监护分立的模式。我们承认这些在某种程度上确是二者的区别，但研究问题不能把目光仅仅限于事物的区别，固然看到了事物之间的区别，可以更清楚地认识事物，但却也更加会令人们忽视事物之间的联系。辩证唯物主义认为，事物是普遍联系的，重视是事物之间的联系更有利于事物的协调发展。历史上，包括当前世界上多数大陆法国家，亲权和监护是两种制度，二者各有特色，但这并不意味着我们也必须把二者分别立法，也许换一个角度，换一种方式会更好。况且我国自《民法通则》施行以来就是大监护，司法实践中没有亲权的概念，“亲权”只出现在学者们的研究之中。再者，以上所列举的亲权和监护的区别，也许并不是二者分立的充分理由。首先，血缘和情感并不能成为二者区分的标准。血缘近，情感深并不意味着就更有利无行为能力人和限制行为能力人。通常说法律制度是理性产物，制度设计是技术性的东西，其价值趋向可以倾向于血缘和情感，但其自身却不能重于血缘和情感，因为理性本身是排斥情感的。同时，由于我国几千年的传统观念，在家庭关系中家长是拥有权威的，甚至有的情况下，法律在其间也无存在空间，这就容易造成权利滥用的滋生。正如黑格尔所言“家庭是具有法的意义的伦理性的爱。而爱是能够在未仔细权衡与比较他人和自己需要的情况下满足邻人的需要”。在这里对人（或法律）的侵害极易被爱所淹没。基于此，上述第二个理由也不成其为理由。因为亲权同样需要监督,亲权同样需要限制。权力不受限制就会导致滥用，这是千古的名言。因此对亲权的宽容，往往可以避免的人间悲剧却不可避免的发生了，这是对法律和伦理的践踏！其次，从现实生活来看，随着文明程度和法律意识的提高，家庭确实发生了很大变化，但不管怎么变，正如史尚宽教授讲的，“家庭是一个团体，是一个人们基于共同需要和感情共同生活的团体。在这里，家庭的利益大于成员的利益，团体的利益高于个人的利益，为了团体的利益而牺牲个人的有限利益是必要的。”因此，只有从团体本位的角度，而不是从抽象个人人格的平等，才能理解为什么平等主体之间可以有体罚权，为什么可以不为了子女的利益而用益子女财产。亲权相对于监护是居于这个团体之内的，而监护则是居于其外的。与此相连，也可推知为什么亲权可以不要报酬，因为在其他方面已获得了利益。再次也不能简单的说监护就不负有对未成年人的抚养义务，区别仅在于监护与亲权产生这种义务的途径不同。监护一旦确定，它也就同样负有这种义务，也就很难将对未成年人身心上的育养教化、奖惩、财产管理等权利或称之为义务归于亲权或监护。一般认为这些权利或义务对亲权是适用的，但我们也不能否认它对监护的适用，否则的话，未成年人的利益就不能得到保护，那么这种制度也就虚有其形了。从以上的分析看，不仅亲权具有权利义务双重性，监护也同样具有双重性。因为这是制度设计所必需的，只不过我们更加强调监护的义务性罢了。而且从今天的立法上看，如德国民法典中关于父母对子女的关系，不再使用亲权的概念而使用了“父母照顾权”，这在某种程度上也体现了亲权向强调义务方向倾斜。至于其他大陆法系国家都采用亲权和监护分立的模式，这根本就不能成为我国也采用这一模式的理由。因为各国有各国的具体情况，特别是在亲属法这一块，其地域性更强，不能仅仅因为其他国家都采用这种模式，我们就一定也得采用。但我们在立法时借鉴他们在二者关系上的处理方法是可取的。因此，可以说监护和亲权的区别并非实质性的，换句话说，二者在本质上是统一的。

三、监护人

1、关于监护人的种类

监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定就是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直延续到今天大多数大陆法系国家，依然主要是这几种，只不过有时称遗嘱监护为指定监护，称官选监护为选任监护，或是基于特殊情况规定了委托监护。而在我国《民法通则》中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。不过为防止意外，法律可以在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能继续履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认的。而委托监护是在情势变更，父母暂时无法履行监护义务时出现的，但对委托监护应注意责任的分配问题。

关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、规定专门拥有决定权的机构。如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本《民法典》第814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨别、控制自己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。

我国《民法通则》第16条、第17条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时，到底由单位决定还是由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题，容易造成互相推诿的局面，而且即使选任后还有一个“不服指定”的问题，最终需由法院裁决。这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂，这对被监护人利益的保护是不利的。固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的，这样利于缩短时间、减少成本。因此，建议将来进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法，规定一个单独的拥有决定权的机构，以保护被监护人的利益。

2、《民法通则》规定的几种监护人的合理性探讨

（1）、单位作为监护人。关于这一点，学者们的理由是充分的。当前我国的企业单位已不是以前计划体制下的企业单位，而是一个自负盈亏的主体。把本质上属于社会的义务硬推给作为经济人的企业单位是不公平的和没有效率的，因为抽象的企业单位是不适合作监护人的，监护毕竟还是要有具体的个人来负责。同时这也是没有效益的，事实证明，在这种情形下被监护人往往处于无人监护的境地。

（2）、居民委员会、村民委员会作为监护人。正如有的学者所指出的，二者是自治性组织，本身无资金也无专职人员，不适合作监护人。我们说这种说法是有道理的，但最重要的原因在于，在社会基层，特别是在广大农村，那是一位老先生所说的“熟人社会”，人们之间都怀有一颗仁慈的怜悯的心，村中的“鳏寡孤独者”往往由大家共同“出资”而由个别人来履行这个义务的。在这种情况下，居民委员会、村民委员会只是处于中间人或者说监护人的地位。因此，其作为监护人的地位完全是空设的（特别是对精神病人）。

（3）、民政部门作为监护人。我们说民政部门作为社会公共机关（为社会服务，解决社会问题），她有义务担负起这个责任，但其具体由其本身作为监护人的做法，值得探讨。笔者认为，在没有其他人作监护人的情况下，应当设立特殊机构作监护人，这个特殊机构可由民政部门出面聚集社会力量设立专项基金或由财政拨款构成（以中国没有财力作理由只是回避问题的借口）。

3、关于监护人的资格

出于维护被监护人利益的目的，一方面，要规定开放性的多元的关于监护人资格的条件，使每一个利于被监护人而本身不受监护的人都有可能成为监护人。另一方面，又要对作为监护人的资格加以限制，要从监护人的身体状况、经济条件、道德品行、文化程度、与被监护人的联系等方面作全面的考虑。同时对消极条件要加以规定，诸如被判刑罚者、道德败坏者不得担任监护人等。

四、受监护对象

受监护对象主要是根据其年龄和精神状况而定的。在古罗马法中，除未成年人，精神病人、还包括妇女监护。妇女监护是那个时代的产物，随着那个时代的过去，这种制度也不复存在。在现代各国中，受监护人一般分为未成年人、精神病人、老年痴呆者、身体障碍者等，如瑞士民法典规定的受监护人有未成年人、成年无能力人，其中后者又包括（1）、精神病及精神损耗；（2）、酗酒、生活放当即不善经营；（3）、被判刑；（4）、自己申请（指年老体衰、有疾病、无经验不能处理自己事务的人，可以申请受监护）。

我国《民法通则》规定的被监护人只有两种即未成年人和精神病人，相比较而言我国关于被监护人规定的范围较狭窄，除未成年人外，成年人的监护只涉及精神病人。因此，我国在对受监护人保护的范围方面有待扩大方面，特别是对成年人，以达到对不同种类、不同层次的行为或精神障碍者进行不同层次的保护，进一步完善我国的监护制度。

五、监护的保障制度

1、监督机构

我国《民法通则》没有规定监护监督人，这也正是我国监护制度不能得到贯彻执行，受监护人利益不能得到保障的主要原因之一。任何好的制度设计都不能没有监督机制，缺少监督的制度是不能正常运行长久的。监护制度虽然是私法领域的制度，但它一样离不开监督，甚至是公权利的监督。

世界各国关于监护监督的方式各不相同，有的不仅规定了监护监督人而且由监护事务决定机构（如法院）负责监督监护人和监护监督人，从而构成双重监督如德国；有的则规定由国家机关和监护监督人共同监督监护人的双重监督机制如越南；还有的规定了专门的监护机构，如瑞士的监护官署，日本的家庭裁判所，法国、德国在确定监护人时任命一名监护监督人专门负责监督事务。各个国家规定的监督机构以及监督的方式是不同的，我国应根据自己的实际情况构建自己的监护监督机构。

监护监督与其他的监督不一样，它不能完全独立于被监督对象之外，它需要一个联系的中介。家庭是一个团体，只有内部人员才更清楚内部的情况，这就决定了监督机构不能单纯的由公权力机关构成，他们不可能掌握监护当事人双方的一举一动。但也不能单单地由亲属构成，因为在我国传统观念下，监护需要国家公权力的渗入。基于这种情况，我们可以借鉴澳门民法典关于监护监督人的规定，采用政府机关和亲属的双重监督机制，完善我国的监护制度。

2、监护的法律责任

责任与义务是相伴而生的，没有无责任的义务，也没有无义务的责任。监护作为义务性很强的制度，如果没有责任的保障，制度目的的实现便无从谈起。监护的法律责任可分三个方面：（1）、监护人为自己本身的行为所承担的责任，即监护人不履行义务或履行义务不当给被监护人造成损失时的责任。监护人确定后，其便负有法定的义务，应以善良管理人或对待自己事务的同等注意程度保护被监护人的利益。当由于其不履行义务或履行义务行为不当给被监护人造成损失时，理应赔偿损失。因此，在确定监护人后监护主管机关可视情况责令其提供担保，以确保责任的实现。若监护人有不适合继续担任监护人的情况，主管机关可将其解任。但解任并不意味着责任的免除，可对其课以一定的处罚以弥补被监护人的损失。（2）、监护人为被监护人的行为承担的责任，即监护人致他人人身或财产损害时的责任。由于监护人的疏忽致使被监护人致他人损害时，监护人应为其疏忽付出代价，委托他人代为监护时，代为监护人一同其责任。（3）、监护机关的责任。监护机关负有法定职责，其违反职责或怠于行使职责时如未及时选任监护人致使被监护人损失的，应承担责任。但这些责任也并不具有绝对性，在监护人确已尽了最大注意并没有过错的情况下仍造成了损失，可免除其全部或部分责任。甚至在特定情况下，即使监护人有一定的过错，也可以适用衡平责任原则，平衡双方利益。

六、 监护的内容

监护的内容即监护的权利和义务，这关系到监护人和被监护人双方的切身利益。法律一贯的规定是强调监护的义务性，而忽视其权利。笔者也在本文开篇给监护定性：要强调监护的强制性义务，但这并不代表监护就只有义务而不享有权利。我们强调监护的强制性义务也只是要加强义务履行的强制力，是制度功能得以体现。也是为了同样的目的，我们在某些方面还要加强监护人的权利，以促使其积极履行义务。

监护的内容从各国来看,包括人身和财产两个方面的内容。大体上同亲权内容相同。监护人所负的义务主要有：（1）、管理、教化被监护人的义务。这项义务主要在于关心照顾被监护人，保障被监护人安全健康的生活和成长。（2）、被监护人进行民事活动的义务。（3）、管理被监护人财产的义务。这两项义务主要在于弥补被监护人行为能力的不足，维护被监护人的合法权益。监护人所享有的权利主要有：（4）、对被监护人财产的使用权。（5）、法定权。（6）、费用支付求偿权。如果从权利本质上说，这三项权利对监护人根本不能算作权利，前两项是基于维护被监护人利益而设，第三项只不过是把原本属于自己的东西拿回来而已。但笔者认为，相对于监护人的诸多义务，放开其对被监护人财产的使用权也是未尝不可的，只要我们做好其他方面相配套的制度保障如加强监督、责令提供担保等。固守传统的使用范围无异于画地为牢，束缚手脚，这从长远来看是不可取的。何况放开了也不一定意味着天崩地裂，如人们想象的那么糟糕。诺贝尔奖金投资的案例就是一个很好的例证。（7）、报酬请求权。这项对监护人来说才能算得上是实质性的权利，这同时也是权利义务对等性的体现。

我国《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”这是明显倾向于义务性的规定，但这也暗含了权利的内容，即为了被监护人的利益，监护人可以处理被监护人的财产。这对父母为监护人是同样是适用的，因为，从一般意义上讲父母为了家庭的利益就是为了被监护人的利益（个人利益位家庭利益的组成部分）。《意见》第10条在规定监护人职责的同时，也是对监护人权利的一种规定。如“管理被监护人的财产” 就要赋予监护人一定的财产管理权，“被监护人进行民事活动”就须有权，“对被监护人进行管理和教育”也要有管理教化权、惩戒权等。《民法通则》第14条还明确规定：“无民事行为能力人限制民事行为能力人的监护人是他的法定人。”因此来说，世界各国有关监护的内容，我国法律上大都也有规定，欠缺的一项主要的权利也许就是报酬请求权。关于报酬请求权，笔者认为就监护制度而言，有其存在的必要性。报酬请求权是一种利益促进机制或者说是激励机制。有了报酬请求权，监护人难觅的状况就有可能得到缓解。但这里有一个报酬向谁请求的问题。通观世界各国，如果被监护人有财产则可从中拨付；如果没有财产或财产不足，就整个无行为能力人和限制行为能力人的保护而言，我们说这是一个社会问题，社会问题有社会解决，社会责任理应有社会来承担，通过设立专项基金或由国家财政补贴来加以弥补。

另外还有一些程序性的权利，出于社会公平的考虑，也应给予监护人，如出于正当理由的辞任或拒任权，监护期限到期的辞留权等。如《瑞士民法典》第383条关于拒任权的规定：“有下属情况之一者，可拒绝接受监护职务：（1）、已满六十岁者；（2）、因身体欠缺而难以执行职务者；（3）、已对四名以上的子女行使亲权者；（4）、已接受一项特别耗费时间与精力的监护职务或两项监护职务者……”。第415条关于任期的规定：“（1）、监护人通常任期2年。（2）、监护人任期届满后，经一般认可，可继续留任2年。（3）、监护人在连任4年后，有权拒绝继续连任。”这些规定都是我们在立法时所应借鉴的。

参考文献：

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