最惠国待遇条款在国际投资争端中的适用分析
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【摘 要】国际投资争端的解决，一般是依靠投资者母国与东道国所签订的双边投资协定所规定，但是最惠国待遇条款的存在导致出现了新的现象，即投资者援引该条款将争端解决方式适用于第三方条约，这一现象应如何对待，笔者将根据相关的案例和正反双方的意见进行分析，进行自己的思考。
投资者与东道国之间投资争端解决条款是双边投资条约中的核心条款。规定最惠国待遇待遇的条约一般被称作“基础条约”，而作为实施最惠国待遇参照标准的条约则名为“第三方条约”。在国际投资法律关系中，最惠国待遇具有“多边化”效应，一旦一国给与另一国投资者以更高的待遇，那么与该一国订有最惠国待遇条款的其他所有第三方国家投资者均将有权获得这样的更高待遇。实践中曾有当事人利用此条款选择了第三方条约，将争议提交至ICSID进行裁决并获支持；但同时也存在仲裁庭否决此方法的申请的案例。
一、对典型案例的分析
（一）支持适用的“Maffezini v.Spain”案。阿根廷籍投资者Maffenzini为逃避《西班牙-阿根廷双边投资条约》的“先诉诸当地法院”条款，认为自己与西班牙的投资争端该享受该条约中的最惠国待遇条款，从而适用《西班牙-智利投资条约》――可以直接提交于ICSID。最终ICSID认为该最惠国待遇条款用词宽泛，可以推定适用，给与了支持。
（二）反对适用的“Plama v.Bulgaria”案。塞浦路斯投资者Plama称保加利亚政府对他存在“间接征收”的行为。就此，Plama依据两国条约中的最惠国待遇条款，要求享受《保加利亚与芬兰双边投资条约》中关于争端解决程序事项的更优惠待遇。ICSID仲裁庭否定了Plama的适用最惠国待遇条款的请求，认为“不能推定缔约各方已经同意，（争端解决）条款能够通过嵌入在完全不同的境况下谈判形成的其他条约之争端解决条款，而使其变大。”
（三）实践中的两个关键问题。ICSID贯彻了仲裁人应有的第三方态度和“就事论事”的方式，坚持了合理的仲裁规则，对不同条约的不同条款进行了合理解释，在两个案例中都有着合理且可支持的理由，并无法看出ICSID具有何种倾向性。两个问题是关键：首先，仲裁合意是一个关键。ICSID争端解决的基础在于仲裁合意，双方只有同时同意了提交于ICSID，它才有权利进行管辖。前案中未明确规定“用尽当地救济原则”，基础条约与第三方条约均同意将争议提交ICSID管辖，可以推出有合意。后案中的基础条约与第三方条约内容大不同，说明东道国并无将争议提交ICSID的仲裁合意。其次，对最惠国待遇条款的解释决定了引用是否成功。前案中仲裁庭认为该案基础条约最惠国待遇条款用词宽泛，未排除对争端解决的适用。后案中ICSID谨慎许多，认为仲裁协议必须明确而不模糊。若要通过最惠国待遇条款引入第三方条约中的争端解决机制，该最惠国待遇条款的规定也必须明确而不模糊。
二、对最惠国待遇条款是否能扩张适用于程序性事项的分析
（一）观点及总结。支持者认为，有关投资者与东道国之间争端解决的程序性权利与投资者的实体性权利紧密相连，不能孤立，甚至可被认为是实体权利而非程序性权利；且最惠国待遇条款设立的初衷就在于消除歧视，促进市场，还能给国际投资争端解决提供更多的可能，正符合这一观点。反对者认为，最惠国待遇条款的扩张将会导致当事人“选购条约”的后果，给东道国造成更大的负担。笔者认为应当谨慎对待扩张适用。在理论上，“消除歧视、利于市场”是的确存在的，但暂不能服众：实际案例中外资往往容易利用这一条款获得比内资更有利的地位。另外有利于投资者不等于“促进竞争”。同时，因为此扩张适用而造成的某种程度上的“违约”将令另一方承担更大的诉讼负担，造成混乱。“选购条约”所造成的负面影响一则在于当事人可以借此逃避原有的规制和约定；二是容易造成国际投资制度上的混乱；三是违背两国投资条约的初衷；四是由于“选购条约”造成的解决机制上的不稳定，将加深嫌隙和不信任感。
（二）条款解释方法影响很大。对于最惠国待遇条款能否适用于争端解决这一问题没有确切的答案，对该条款的适当解释是决定性因素。仲裁员在素质、环境、国籍、观点、风格上的差异，以及国际投资的复杂性等因素，均可能导致对条款有不同解释。
《维也纳条约法公约》第31、32 条是为条约解释的金科玉律。但解释者在适用《维也纳条约法公约》中的解释方面具有比较大的自由裁量权。这种自由裁量空间给了各个仲裁员发挥自身专业优势的余地，但同时也会造成仲裁理念缺乏连贯和一致性，使得仲裁结果具有很大随意性和不可预测性。鉴于此情况，需要有一定的解释规则对最惠国待遇条款的解释进行指导。（1）遵从善意解释原则。它要求对条约的解释不能偏移条约真正的、实质性的意思，不得任意变动双方的权利与义务。若当事人能因为最惠国待遇条款的扩张适用而得到额外的优惠，造成实质上的不平等，则有必要叫停这一扩张适用。（2）熟练使用文义解释。《条约法公约》中规定：条约解释必须尊重条约文本，不能适用条约文本中不存在的词语，也不能把文本中的词语归于无效。亦不能轻易做出扩大或者缩小解释，应当对上下文进行参照。所以条约的用词应当力行谨慎。（3）善用目的解释的方法。解释人大多会倾向于利用“保护外资、促进竞争”等借口进行倾向性解释，由此带来投资者与东道国实际结果的不平等。但条款之目的是追求非歧视待遇，条约解释的结果就不能使基础条约的投资者获得高于第三方条约中投资者的待遇。
参考文献
[1] 余劲松，詹晓宁.论投资者与东道国间争端解决机制及其影响[J].中国法学，2005（5）.
[2] 徐崇利.从实体到程序：最惠国待遇待遇适用范围之争[J].法商研究，2007（2）.
[3] 赵骏.论双边投资条约中最惠国待遇条款扩张适用于程序性事项[J].浙江社会科学，2010（7）.
作者简介：熊江河（1989- ），男，江西宜春人，北方工业大学，研究方向：国际法学。