案析判例法律渊源地位确立的必要性

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[案例一]

2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。

湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。

[案例二]

王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。

2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。

一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议，2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。

[案例三]

2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。

[评析]

上述三个案例（下称三案）无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么样能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为，不同地区的司法部门对法律的认知上的差距和在适用法律上的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建立开放性的判例指导体系是当今审判实践非常之重要和之迫切的事情。

一、判例在我国的法律地位

无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据，她不是法律的渊源。

就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也承认为判例的法律渊源地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和重要。

二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的

霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话已经道出了法律与其它社会科学区别的一些轮阔，也道出了判例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立法者事先确立的法律框框内进行思维活动，应用演绎推理的逻辑思维来定性下判，以法律规定为起点确立大前提，以具体的案件事实为小前提，最后合乎逻辑规则地推导出结论。这样的办案方式，在立法者预见的范围内应当说仅仅是1+1=2的问题，外理结果不会太大的出入和差距，然而，当面对社会关系不断变化和千差万别的案件事实时，演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围，同时社会不会因立法者思考不到位而降低对解决纠纷的速度要求，法官也无法回避这些问题，因此，最终的结果只能更是智者见智，仁者见仁，司法的统一性也就很难维持了。也许有些人提出提高立法速度，但立法的速度不仅仅要考虑到社会的情形问题，而且还要考虑到立法技术性问题，这些问题决定立法速度是远远赶不上司法的适应速度。此时此境，人们除了寄希于一种开放性的法律体系外，别无选择。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。因此，判例随着社会的需求被定位于法律渊源之地位，也只是物道缘由的事情。

三、选择典型的案件判决作为判例，是法院审判的需求

天津高级人民法院最近规定了被选中的判例可以成为本行政区域内今后类似案件判决的参照标准，我们暂且不去评论是否突破了现行的法律规定，但作为担负着一方指导办案任务的上级部门，采取一定方式来促进当地司法的统一性，是完全在宪法允许的范围。目前，一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理相同或相似类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决，像本论文篇头提到的“三案例”也是当今司法一定程度存在的法治问题的“微缩”现象，也折射出当今司法普遍让人感到担心的问题。许多学者为此也开出多张药方，一种是大力提高法官业务素质，提高法官准入门槛，力求法官对法律 的认识和适用的统一性；一种是加大最高院的司法解释，用适变应对万变；一种是在尽量将社会各种关系囿于法律之内同时，用判例来解决框外的例外事件。换句话说，就是引入判例的固有的法律渊源价值，在成文法典、单行法之外为法官保留或多或少的自由裁量空间，以便于解决一些法律所不囿的特殊、例外事件。

笔者认为，第一张药方，应当说这是一个不变的定律，提高法官的业务素质和责任意识，无论在何时何地都是不能放松的，也是法官专业化管理不可缺少的重要组成部分，但目前一时间要法官都变成具有哲学型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一门艺术，一个人要获得对她的认识，应当要通过长期学习和实践，不可能一促僦成，因此，这样的方式方法来解决目前司法不统一的问题，是有点远水救不了近火的感觉。至于第二种药方认为可以通过最高院建立快速的司法反应机制，以适变应对万变。这种观点存在许多问题，首先，释法技术没有办法满足这种需求；其次，我国地域辽阔，社情千差万别，本身立法上就只能针对普遍性问题，过细过具体行不通，释法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，这样细致入微消灭地域差别也不符合辨证的法理；第三，社会的信息反应机制远远落后于这种释法的需求。因此，应当说，科学的法律体系既能保证主要的司法活动在法律框框内进行，又要保证有一个快速的解决纠纷方式方法作为法律框外的补充机制。当然这种机制应当体现法律原则和司法的准则。所以说，第三种观点是我国目前可以选择的，也是当今法院司法活动的最迫切的需求。

四、建立判例指导体系是完善司法纵向拘束力的需求

在我国上级法院的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面，潜移默化在影响着下级法院，实际上她已经等同于下级法院的法律渊源，只是我们不愿承认而已，我们又有谁能低估最高法院每年公布的判例对下面法院的指导意义，确立判例的法律渊源地位，只不过是把判例从一种隐性的制度变为一种显性的制度，从一种法院内部掌握的尺度变成为人所众知的行为规范。从目前司法来看，上级法院的判例对下级法院相同或相似的案件的判决影响是不容置疑，这种拘束力是以一种隐性方式存在而已，作为司法的权威她需要人们了解，法院的每一个判决不仅仅是解决纠纷，而且是确立行为规范的标准，她需要每个人知道，社会也需要这种拘束力从阳光下走上来，这一切的一切，都需要判例作为法律渊源来完成，别法无法替代。我国法院系统结构是完整的，等级也是完善的，如果赋予判例的拘束力，那上级法院的判例的拘束力将随着法院等级结构完善而完善。上级法院的先例具有拘束力，各个低级别法院都要受较高等级法院先例的强制拘束，这种纵向拘束力产生的基础是法院的等级结构系统，可想而知这样一来，我国法院司法纵向拘束力就得予完善，横向拘束力与纵向拘束力交替代作用，这也是现代司法的精确需求。

五、确立典型判例的法律渊源地位是实现司法统一的迫切需求

本论文篇头提到的三个案例，显而易见对司法危害性是巨大的，这种影响不仅仅造成司法权威的流失；而且将会造成司法理念的混乱。怎么样才能使这种问题不存发生呢？或者减少发生呢？有的人认为只完善适用法律标准或指导性意见就可以杜绝，笔者认为此观点在目前来说已经是难得可贵之佳作，对实现司法统一也起了极大的作用。比如，江苏省姜堰市法院的《规范法官量刑中自由裁量权指导意见》，她就有下列优势：首先，保证了相同相似案件在同一时期量刑的相对平衡，体现了罪刑法定和罪刑相适应原则，实现了法官从情绪化办案向理性化办案的转变；其次，堵塞了各种人情关系对量刑的影响，有效防止了司法腐败现象的发生；第三，提高了当庭宣判率，缩短了办案周期；第四，让社会看到公正，让罪犯感受到平等，已成了刑事量刑的座右铭，法院、法官的公信度在当地明显提高。但她仍然有着很大的局限性，首先，她的拘束力问题。如果与上级法院的判例不一致时，那办案法官是参照《指导意见》呢，还是尊循上级法院的先例，这是《指导意见》自身无法解决的问题；其次，案件情节是千差万别的，无论《指导意见》规定多细多具体，总会在法律囿外的案件发生，从任一方面来说普遍性的问题，法律已经做了明确的确定，特殊性事件《指导意见》也没有办法览括；第三，随着社会情形的变化，对《指导意见》如何“破”？又如何“立”呢？这又是一个《指导意见》自身无法解决的问题。司法的准则应当说“规定过细则僵，规定过宽则松。”而作为具有法律渊源的判例则不具有上述的局限性，象英美法系的判例法中的先例一经确立就具有相当的权威性，不得任意，这就是著名的遵循先例原则，同时她又不是一成不变的，在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化的，没有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。因此，我们可以借助这一种判例开放式的法律适用来补充封闭式的法律体系的不足，掌握住社会的“公正与效率”需求的平衡点，这也是当今最大程度实现司法统一的最佳选择。

当然，判例要作为法律渊源之面目出现在众人视野里，那她的制作必须十分严格，对于判决说理部分必然要求充分的展开、缜密的论证，这样才能成为以后同级和下级裁判机关处理相同或相似案件的范例。