刑事诉讼中被告人辩护权的获得与行使

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一、我国刑事诉讼被告人的辩护权及其发展与现状。

辩护权，是指导刑事被告人及其辩护人对被控告、被追究的犯罪，从事实、证据、法律、处刑等诸方面进行申辩、反驳、反证、以维护被告人的合法权益，使案件得到公正合法的处理的权利。它是国家法律赋予刑事被告人的一项重要的诉讼权利。而刑事被告人窨在哪个诉讼阶段获得这种权利，我国法律有文明规定，毋容置疑，但是法学界和不少教材、著作中，对此的解释和论述，则是不能苟同的。

刑事被告人在诉的哪个阶段获得辩护权？世界各国有不完全相同的法律规定，但不管是欧美法系和大陆法系国家，或者是东欧各国，大都规定被告人在审判以前的任何诉讼阶段都可享受法律规定的辩护权，这种辩护权利，不仅由被告本人行使，而且可以聘请律师行使，美英等国实行辩论主义诉讼，他们的法律规定，被告人在被逮捕后就可以请律师协助诉讼和予以辩护。预审时，除被告人本人为自己进行辩护外，还可以请律师出庭对证人进行交叉询问、争辩；大陆法系国家，普遍实行职权主义诉讼，允许被告人委托的律师参与若干侦查活动或可了解侦查活动情况，从中进行辩护活动。

在我国，刑事被告人在刑事诉讼中享有辩护权，法有明文规定，不少教材和著作也是都有论述，这是毫无疑义的，是肯定的。但是刑事被告人在诉讼的哪个阶段，什么时间获得辩护权，不少教材、著作中的论述与法律规定却有相当大的距离，这当然是违背法律的论述了，有的说，在我国刑事被告人有权获得辩护是“在侦查过程中，被告人有权知道控告的内容”。有的说，我国“颁布的刑事诉讼法又依据宪法精神作了更加详细、更加具体的规定。被告人在全部诉讼过程中，都有为自己辩护的权利、审判人员、检察人员，侦查人员不得非法限制和剥夺”。有的下断语说“刑事诉讼规定，被告人在整个诉讼过程中都有权直接参加，并有为自己辩护的权利；也可以请辩护人为自己辩护……在诉讼全过程中任何人不得非法限制和剥夺被告人的辩护权”。有的说“根据我国刑事诉讼法的规定，被告人在整个诉讼过程中，都有为自己辩护的权利……被告人在侦查阶段可以自行进行辩护。”有的说“被告人从开始参加诉讼的时候起，就享有法律赋予的辩护权……应当保证被告人只有在人民法院审判过程中才享有辩护权，而在侦查过程中没有辩护权”。有的还说“法律规定，被告人有辩护权只能由自己行使，他有权知悉被控告的内容；有权提出无罪、罪轻的辩解，有权……”辩护，有的说“也不论是公安机关，检察机关，还是审判机关都必须依法保证被告人有充分的机会行使辩护权……被告人在全部诉讼过程中，都有为自己辩护的权利，但为了保密……在侦查阶段不让被告人的辩护人参加辩护，是完全必要的。”等等。

我们国家一向重视保护刑事被告人的辩护权利。但法律是如何作出规定的呢？早在1932年6月9日中华苏维埃共和国时期，中央执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第二十期就规定“被告人为本身的利益，可派代表出庭辩护。”明确规定了刑事被告人在法庭的审判阶段有权委托辩护人为其行使辩护权。中华人民共和国成立后不久，1950年7月20日以政务院通过公布的《人民法院组织通则》第六条规定“县（市）人民法庭及其分庭审判时，应保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”1954年我国颁布的第一部宪法正式规定，在人民法院的审判阶段“被告人有权获得辩护。”同年颁布的人民法院组织法对此又作了详细的规定，即：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护……”这肯定也是说有在法院的审判阶段，1955年国务院批准了司法部《关于在全国逐步建立律师机构，开展律师工作的报告》，并随之创建了律师组织，规定律师在人民法院的审判阶段可以为被告人进行辩护，行使被告人委托的辩护权，但是由于种种原则，律师在审判阶段行使人委托的辩护权没有多久就停顿了下来，直到1979年7月1日五届人大二次会议通过的修正关规定1980年1月1日起正式施行的《中华人民共和国人民法院组织法》第八条重新规定，在人民法院审判刑事案件阶段，“被告人有权获得辩护，”1983年9月2日六届人大二次常委会作出《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，对该法的十一个条款都作了修改，但对被告人作审判阶段“被告人有权获得辩护”则没有任何更改，1982年12月4日五届人大会议通过的《中华人民共和国宪法》第一百二十五条也再次明确规定,“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，被告人有权获得辩护。”1979年7月1日五届人大二次通过，1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条规定“人民法院审判案件……被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”①

再从被告人在刑事诉讼各个阶段 所应享受的权利分析中来看，也决非被告人在全诉讼过程中都获得辩护权。

根据我国刑事诉讼法的规定，被告人在整个刑事诉讼过程中，应该享受以下基本权利。即：一用本民族语言、文字进行诉讼的权利；二对侦查、检查、审判人员侵犯其诉讼权利和进行人身侮辱的，有拒绝执行和提出控告的权利；三依法律规定，有申请办案人员回避的权利；四是了解自己被控告什么罪行的权利；五有为自己进行辩护的权利。

这里提到了被告人享有辩护权的问题，但在诉讼的哪个阶段获得这种权利呢？还可以从诉讼各个阶段被告人应该享受的权利来分析。

第一，在侦查阶段，按照刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，即：诉讼的第一个阶段，刑事被告人应该享受以下权利，即：一侦查人员在执行；二被告人被拘、捕后，二十四小时内有权要求公安机关将拘、捕原因和羁押处所通知其家庭或原所在单位（另有法律规定的除外）；三被拘留的被告人在37天内不见有正式的逮捕决定书通知自己，第二就有权要求拘留单位释放和发给释放证明的权利；四罪该逮捕的被告人，如果认为自己依法不应受捕，有权申请取保候审或监视居住措施；五被告人有权对侦查人员的讯问进行辩解和拒绝回答与案件无关的问题和事项；六被告人有权了解用作证据的鉴定结论和申请补充或重新鉴定的权利。

在侦查阶段，提到了被告人享有“辩解”的权利。但这里的“辩解”与审判阶段的获得辩护权，是有原则区别的，即：一这个“辩解”，是在刑事诉讼法第二章侦查部分第九十三条中提到的，是我国所有刑事诉讼法律除审判阶段以外仅仅提到一次的用词不仅和审判阶段使用的“辩护”用词不同，而且在内容上有原则的区别。比如：1、辩解是针对侦查人员认定有罪的讯问而提出无罪的辩解，带有澄清和核实犯罪事实，情节的性质；而审判阶段的辩护，除了由被告人个人进行外，还可以依法委托律师或者他人帮助自己进行辩护；3、被告人在这个阶段的辩解，只能是在侦查人员的讯问中面对面的进行；而审判阶段的辩护，除了在法庭上行使辩护权外，律师或委托的其他辩护人，还可以在法庭审判前后进行许多辩护准备工作和帮助被告人上诉，行使最后的辩护权。

第二、在人民检察院的审查阶段，被告人享有的权利是：一被告人对人民检察院审查案件中当面讯问，有权发实供述全部、全面的犯罪事实；二在人民检察院认为被告人的犯罪事实已经查清，证据确凿充分，应当追究刑事责任的情况下，被告人应接受人民检察院提起公诉；三对于人民检察院作出的不决定，被告人有提出申诉的权利；四被告人的行为如有刑事诉讼第十五条规定情形之一的，有权要求检察院作出不的决定，享受不所应该享受的权利。

从这里可以看出，被告人在此诉讼阶段，没有规定享有辩护权。

第三、在审判阶段，被告人享有以下权利，即：一依照法律规定，被告人有权要求公开审判和不公开审判案件的权利；二法律明方规定，“被告人有权获得辩护”（个人辩护或委托辩护人辩护）三法庭调查后，被告人有权最后陈述；四不服一审判决和裁定，有权向上级人民法院提出上诉状；五有权享受上诉不加刑的权利；十在开庭十日以前，被告人有权接受人民检察院书副本，享受自己委托辩护人或接受法院指定辩护人的权利。

从这里可以清楚看出，被告人只有在亿法院的审判阶段，才确实地、真正地、充分地获得和享有辩护权。

综上所述，根据我国一贯的法律和现行法律规定以及司法实践证明，刑事被告人只有到人民法院的审判阶段才“有权猁辩护”。

二、被告人辩护权的行使及保障

（一）被告人如何行使法律赋予的辩护权？这要从两个主面来说明，即：

第一、被告人自己要正确行使辩护权。

首先，这个权利的行使，是从人民法院在开放十日以前知道的。即根据刑事诉讼第一百五十一条规定“人民法院决定开庭审判后……将人民检察院的书副本至迟在开庭十日以前送达被告人，对于被告人未委托辩护人的告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。②这里虽然没有明确告诉被告人自己可以行使辩护权，但根据刑事诉讼法总则规定精神，这里就包括自己可以行使辩护权，紧接着，刑事诉讼法就明确规定“开庭时，审判长……告知被告人享有辩护权利。”这是以审判长的身份以公开的形式在法庭上重申被告人享有辩护权。可以在法庭上直接进行辩护。根据司法实践，实际上在人民法院正式送达书副本前的预审时审判人员就已经告知被告人可以在审判过程中享受法律赋予的辩护权。

被告人在得知自己在法庭审理过程中享有辩护权之后，为了更好的维护自己的合法权益，可以针对书控告的犯罪事实、证据、犯罪动机和目的以及主要情节，作出书面的或以思想准备的形式，用自己提出的事实和证据以及当时犯罪的目的，对控告的犯罪事实，犯罪目的和动机进行说明和反驳，以证明和原控告的不符，从而达到从轻、减轻和免除对自己的处罚。

其次，被告人在得知享有辩护权后，如认为自己的法律知识和表达能力不能充分行使法律赋予的辩护权。委托辩护人为自己辩护。也是被告人行使辩护权的一个重要方面。

再次，在法庭审判过程中，被告人认为辩护人为自己辩护，以使辩护人更好地维护自己的合法权益，继续行使辩护权。

第二，辩护人怎样为被告人作好辩护？

首先，律师是被告人经常委托的主要辩护人，由于律师所年的法律地位和具备的法律的知识，已有辩护经验，则更能维护被告人的合法权益；同时，在案件的审理过程中，有条件新闻记者有关案卷，会见被告人，了解被告人的犯罪情况和犯罪前后的思想状况，利用其渊博的法律知识，按照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，来衡量案情和被告人在犯罪过程中的作用，“根据事实和法律，提出证明被告人无罪，罪轻或者减轻，免除其刑事责任的辩护”。③使人民法院对案件做出正确的处理决定，维护被告人的合法权益。律师不可不顾事实和法律，为被告人的犯罪进行狡辩。这样做的结果，不仅不能更好维护被告人的合法权益，反而不利于人民法院对案件作出正确的处理，也不可能发挥律师在辩护中的作用。

（二）人民法院如何保证被告人获得和行使辩护权？

第一，人民法院正式开庭审理的案件转达人民检察院书副本时，就应主动明确告知被告人享有辩护权，了解有无辩护的问题；向被告人说明，除自己进行辩护外，还可以委托辩护人为自己辩护；向被告人说明，根据事实和法律进行辩护，不是不老实，也不会因为辩护加重自己的处理，以解除他在辩护问题上的思想顾虑，促使其更好地行使辩护权。

第二，人民法院的审判人员，应从思想上消除被告人行使辩护权和进行辩护是找麻烦的思想；并采取各种办法，为被告人个人及其辩护人创造必需的条件，使其作好辩护。

第三、在被告人不愿找或找为到合适辩护人为自己进地辩护的时候，人民法院可以为他找辩护人或为他指定适当辩护人为其辩护。

第四，被告人是聋、哑、未成年人，不知道委托辩护人的时候，人民法院可以主动为他指定辩护人为他进行辩护，以维护这些被告人的辩护权。

第五、被告人和辩护人在法庭辩论中，只要不是说的和案件毫无关系的事情或者无理狡辩，都要耐着性子的听，不要轻易打断其发表辩护词，以尊重其合法辩护权利。

第六、被告人和辩护人在法庭辩论的辩护合理合法，确实有从轻、减轻或免除处罚的事实和无罪的理由，即使不符合审判人员的设想，也要吸收其合法合理辩护内容，改变已内定的处理决定，做出恰当正确的判决。

第七、在一审判决宣判后或被告人接到判决书时，人民法院应主动向被告人交代有上诉的权利以及上诉不加刑的原则，以使被告人行使最后的辩护权。

三、辩护人的区别及其介入诉讼的不同阶段。

在我国，刑事被告人在何诉讼阶段获得辩护权和辩护人何时参加辩护，我国法律已经作出明文规定，而通常的理解，上边两个问题在时间上应该是一致的，但目前世界上许多国家普遍规定在审判阶段以前的诉讼阶段被告人就获得了辩护权并可聘请律师帮助进行辩护，再考虑我国刑事诉讼的需要和法制建设的进一步完善，似有重新规定的必要。

究竟被告人在何诉讼阶段正式获得辩护权为宜？目前法学界对此有所争论，但都以律师何时参加诉讼为主，没有涉及到被告人整个辩护权何时获得和行使，对此，笔者认为应该分别作出规定，以利刑事诉讼活动的顺利进行和辩护作用的充分发挥。

第一、被告人个个享受辩护权和委托律师为自己辩护，以专门性的侦查终结后被告人正式归案（拘留和逮捕）时间为宜，这个时间也就是公安机关和人民检察院自侦案件的预审时，这时，由于侦查工作已经了解和掌握了被告的主要或者全部犯罪事实，收集了确凿的证据，而需要通过讯问和预审，继续了解和核实事实与证据。因此办案人员可以明确向被告宣告在供述犯罪事实和提供可靠证据的同时，对不属于自己的犯罪事实，不可靠的证据，以及其他认为与案件无关或不相符情节，有权进行辩护和委托辩护人进行辩护。而这时的辩护人必须是律师，并且法律条文里必须明确规定下来，不可自认为应该这样而法律就已作了规定。

为什么只有在这个诉讼阶段被告人才获得辩护权并可委托律师进行辩护？

1、被告人已经归案并和办案人员正面接触，他们可以在供述和交代自己的犯罪事实时，对某些不符事实的控告进行辩护，这确实具有实际辩护内容，比某些人所说的在侦查工作的一开始被告人就已获得了辩护权要科学得多。我们知道，我们桢查的许多案件都是秘密的情况下进行的，根本不知道作案者是谁或虽已知道但犯罪分子尚未归案，又怎样去告诉被告人行使辩护权呢？绝对做不到。

2、律师是专门的法律工作者，具有法律知识和进行辩护的经验，而重要地是他们站在国家和国家法律的立场上为被告人进行辩护，维护被告人的合法权益，和司法部门坚持正确办案原则是一致的。因此，他们参加诉讼，为被告人辩护不会影响刑事诉讼工作的正常进行，而且在某种程度上可以帮助司法部门正确迅速处理案件。所以应该在这个时期受到被告人委托进行辩护。但律师不一定参加全部预审活动或根本不参加预审活动，以免影响预审工作的政党进行而是要根据各个案件的实际需要，参加预审活动或预审活动以外做辩护工作，维护预审阶段被告人的合法权益，促进预审工作搞得更好，避免在预审工作中可能出现的刑讯逼供，给案件后阶段的正确处理打下基础。

第二、人民团体、被告人所在单位推荐的，人民法院许可的公民或法院为被告人指定的辩护人，他们既不专门的法律工作者，又和被告人没有什么利害关系，也还能够履行被告人的部分辩护任务，原则上可规定在预审阶段参加辩护，但以不直接参加预审部门的预审活动为宜，以免影响预审工作的进行。但可了解预审进展情况和被告接触了解被告人供述的情况，向预审部门反映，以防止预审部门在审理案件中可能出现的主观臆断和搞逼供信，尽到辩护人的辩护责任，维护被告人的合法权益。

第三、被告人的近新属和监护人充当被告人辩护人的，考虑到他们和被告人有某些利害关系，了解情况不够全面，法律知识有限，辩护的客观性就受到一定的影响，因此在预审阶段参加辩护恐有影响预审工作的正常进行，以在审判阶段参加辩护为宜。当然，在审判前人民法院应该告诉他们为辩护做些准备工作，在法庭正式开庭审理时作好辩护，审判后如不服判决，还可帮助被告人进行上诉，以维护被告人的合法权益。

注：

①《刑法学总论》孟红、张蓉编著，东南大学出版社。2002年9月第一版，第78页；

②《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社。2000年10月第一版，第86页；

③《刑法学》邱兴隆主编，中国检察出版社。2002年6月第二版，第92页。

参考书目：

《刑法学总论》孟红、张蓉编著，东南大学出版社，2002年9月第一版；

《刑法学》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社，2000年10月第一版；

《刑法学》邱兴隆主编，中国检察出版社，2002年6月第二版；

《全国律师资格考试指定用书 刑法学》陈兴良主编，法律出版社，2000年6月第一版；

《新刑法实用手册》李建华、严金主编，光明日报出版社，1997年4月第一版。