要约效力问题再思考兼评我国《合同法》第19条

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要约生效后发生形式拘束力和实质拘束力两种拘束力。要约的形式拘束力即不可撤回、撤销性非要约本质必备属性，各国对其立场不统一，通过比较法观察，归纳要约效力的“两大立场”具重要的理论和实践意义。我国《合同法》采两大立场的合理内核，在承认英美法否认形式拘束力的基础上，以《合同法》第19条对要约的撤销作限制性规定，颇为合理，然该条仍存在诸多待进一步明确之处，且在解释与适用时应考虑将商事主体与民事主体区别对待。

要约效力撤销《合同法》第19条

一、要约效力之理论比较法考察

法律把合同双方当事人使合同得以缔结的意思表示区分为“要约”和对要约的“承诺”。要约生效后，发生两种拘束力，一为实质拘束力，一为形式拘束力；所谓要约实质拘束力，即要约一经相对人承诺，契约即为成立的效力，学说上称为要约的承诺能力或承诺适格；所谓要约形式拘束力，指要约生效后，在其存续期间内，要约不得撤回或变更的效力，学说上称为要约不可撤回性（不可撤销性）。也有学者将要约效力定义为“要约人不得撤销”（形式拘束力），将效果归结为“受要约人获得通过单方意思表示形成法律关系的有利地位（实质拘束力）。由于要约形式拘束力并不是要约本质上所必须具备的属性，因此界对要约效力即要约的形式拘束力有不同的立场。

德国法出于保护相对人的信赖及促进交易的立法目的，认为要约应具有拘束力。《德国民法》第145条规定：“向另一方要约订立合同的人，因要约而受约束，但事先排除约束的除外。”并且其规定了两种情形：设定承诺期限的，在期限届满前不得撤销；未设定承诺期限的，在合理期间内不得撤销。

《法国民法》则认为要约是否有拘束力由要约人决定，原则上讲，若要约人未表明有拘束力则在相对人做出承诺前可以撤销。然，要约人实际上受到一定限制，要约人撤回要约具有过失的，要约人负损害赔偿责任。

英美法的观点是：在承诺生效前，要约人可任意撤销，即便要约人表明在特定期限内受要约拘束也如此。从根本上讲，这一规则来源于普通法的对价（约因，consideration）规则，在没有正式契约的情况下，允诺人只有在对方提供或承诺某种条件作为回报时，才受到他自己允诺的束缚。但这并不是等同于将受要约人置于一个不受保护的地位，受要约人可以在合同范围内追究要约人责任，或者通过衡平法中“不得反悔”（estoppel）原则维护自身利益。

《联合国国际货物销售合同公约》第16条规定：“合同尚未成立时，要约人可在受要约人发出承诺通知之前，发出撤销要约的通知，以撤销之。”在第2款又规定道：原则上在承诺发出前皆可撤销，但在下述三种情况不得撤销：（1）设定确定期限，（2）以其他方法设定期限，（3）让受要约人合理相信要约不可撤销，并基于这一信赖采取了行动。比较大陆法德国、瑞士的规定与英美法的观点，《公约》相对折中，基本采纳了英美法否定形式拘束力的立场，同时也对撤销进行了一定的限制。我国合同法的规定与其十分相似。

要约生效后，受要约人即取得承诺的权利和资格，有的受要约人甚至为将来履行合同进行了必要的准备，此种情况下，如果允许要约人随意撤销要约，无疑将损害受要约人合法权益，但如果不允许要约人行使撤销权，又与契约自由原则相违背，同时也不利于保护要约人的利益。通过以上比较法考察，本文认为对于要约效力的立场大致有二，其一为肯定要约形式拘束力：要约不可撤销，除非要约表明无拘束力；其二为原则上否定要约形式拘束力，以在时间上受要约人发出承诺前，内容上以要约人确定了承诺期限或表明要约不可撤销或受要约人已经基于信赖行事为例外。

二、我国关于要约效力之立场

大陆法系国家通常否认要约具有撤销效力，该做法其实是与要约采用到达主义密切联系的。在要约到达受要约人之前，要约人可以撤回要约，是因为这样做不会损害受要约人的利益。而在要约到达受要约人即开始生效之后，若仍允许要约人可撤销，就可能会损害受要约人的利益，也不利于维护交易安全。正是基于这种考虑，法律一般禁止撤销要约，以保护受要约人的利益和交易安全。而英美法国家，采要约可以随时撤回、撤销的做法亦是与其整个合同法制度相适应的。英美法国家要约生效一般采发信主义，在此前提下，如果不允许要约人撤回、撤销，则颇为苛刻，意味着要约一经发出就生效，在此后的相当一段时间内，甚至包括受要约人不知悉要约的情形下，不允许要约人根据市场变化、自身发展需要撤销要约，有失公平。

以上两大类要约效力的立场各有侧重和考量。本人认为绝对禁止撤销要约在有效保护受要约人的同时将很难为现代市场经济社会所接受，理由在于自然、经济情势的变更时常有之，以及要约、受要约人中不乏商事主体，对于均为商事主体的双方当事人利益的保护与平衡与纯粹的民事（非商事）主体间应做区分对待，如若一味不允许要约人（商人）适时根据新的情势在一定限度内改变决定，撤销要约，可能会造成要约人不必要的损失和过度浪费，不利于社会资源的优化配置、不利于交易灵活进行和经济自由发展。

基于以上对要约效力的比较法考察及两大立场归纳，我国法律条文并未明确表示要约人因要约而受拘束，且在第18条规定要约可以撤销，应视为大致采纳了英美法立场，即我国否认要约具有形式拘束力较为合理。当然我国《合同法》在规定要约可以撤销的同时充分考虑了大陆法理论中“要约一旦生效，就不得任意撤销”的原则，因此在第19条又规定了限制性条件，即要约不得撤销的情形。本文认为我国合同法对要约效力的立场是恰当、折中的，采纳了两大立场的合理内核，符合现代经济的发展需求，这样的规定与《联合国货物买卖公约》第16条统一在一个框架内，对于未来国际贸易之开展颇有实益。

合同法第18条主要揭示了要约可以撤销的立场以及在时间上对撤销进行了规定。“合同法建议草案”关于本条的起草理由是：“关于要约能否被撤销的问题一直是世界各国法律规定中分歧较大的一个问题，本法原则上规定要约是可以撤销的，这是考虑到保护要约人的利益，否则，不管受要约人何时做出答复，在此之前要约人一直都受要约的约束，这对要约人是不公平的，它使得要约人在交易中处于不利地位，所以本法原则上规定要约是可以撤销的。”[5]可以说第18条的规定是明确清晰的，而第19条关于要约撤销的限制则相对复杂，尤其是在法律解释与适用中，仍待进一步具体化。

三、《合同法》第19条再检讨

《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（/1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”首先应该明确的是，此处的两项规定为“递进”关系，也即第2项的适用应在要约既没有确定的承诺期限也没有以其他形式明示要约不可撤销之外才得以进行。

1、要约“不得撤销”性质分析

此处要约“不得撤销”究竟是属于禁止性规定还是保护性规定存在争议，由于私法领域禁止性规定的适用余地较少，往往只在违反公序良俗等涉及社会影响较大或具严重情形时才得以适用。对于仅涉及当事人之间利益，仍应以私法自治、合同自由为主要原则。再者，如果认为不得撤销是禁止性规定，则于要约人而言，不免有强制缔约之嫌，如作为保护性规定解，使受要约人依据第19条“要约不可撤销”之违反的客观事实，可认定要约人有缔约过失，使其担负损害赔偿责任，更为得当。

2、本条第1项中“其他形式”的认定

本条第1项中对“确定了承诺期限”的理解不存在太大疑问，要约人确定该期限是一种商业行为，要约人作为一个理性人应根据市场做出合理判断，如若在要约中确定了约束自己的承诺期限，对于期限内发生的不利于要约人自身的变化，应当视为正常的要约人本应承担的风险。

而“以其他形式明示要约不可撤销”中的“其他形式”又该如何界定是实务中的基本问题，需要进一步明确存在哪些形式可以认为属于明示的要约不可撤销。本文认为主要应包含以下3种形式：（1）虽没有确定的承诺期限，但明示在一定时间、条件内不可撤销的，（2）根据交易习惯认为要约不可撤销，如按行业交易习惯，某些交易要约如可撤销必须提前注明，否则即视为不可撤销，（3）有明示的表达要约不可撤销意思的视为放弃了撤销权，诸如出现“此要约不可撤销”、“保证现货供应”、“随到随买”等字眼的。

3、本条第2项中“有理由”的判断

本条第2项规定道：受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。其与本条第1项属于“递进”关系，也即第2项的适用应在要约既没有确定的承诺期限也没有以其他形式明示要约不可撤销之外才得以进行。而此项中“有理由认为要约是不可撤销的”与“并已经为履行合同作了准备工作”则是并列关系，且必须同时具有，也即此项中这两方面的条件都是要约不得撤销的构成条件，缺一不可，只有在受要约人同时具备两者的前提下，要约人才不得撤销要约。

本文认为，这里的“有理由”应该在没有确定的承诺期限和没有以其他形式明示要约不可撤销的情形下，通过以下标准进行判断：（1）要约事项之内容、性质。根据要约事项的性质与具体内容，要约人是否一定要通过该要约才能实现目的，且要约人已经做出了不可能放弃该项要约事项的意思表示；或者受要约人为做出承诺必须、不可避免地需要进行昂贵地调查等基于公平原则都可以视为不可撤销的理由。（2）要约人的行为。要约人是否以某种具体的行为表达了迫切需要订立合同的意愿，或者根据要约人此前的行为，是否一直向受要约人长期、固定地供应相同的货物，提供相同的服务等或者要约人是否以其行为表明了其十分积极地配合并希望受要约人为承诺的意图；（30交易习惯、国际惯例。如若交易习惯一般要求是必须注明可以撤销才能撤销的，则未明确注明则视为放弃撤销权，因此要约人在放弃了撤销权的情况下是不得撤销要约的。

4、本条第2项中“准备工作”的理解

本文认为从内容上讲，此处的准备工作必须是为了履行对该要约的承诺而必须进行的；从时间上讲，要求已经着手进行，诸如发生新的法律关系、权利义务产生、资金的真实投入或者流转。此外，应在此处将民事主体和商事主体区分开来对待，即在要约人与受要约人都属于商主体的情形下，准备工作履行的定义需要综合案情具体分析。本文试通过以下案例进一步说明：

甲化工公司研发出一种新型水合物，可用于生物医药行业。甲公司遂向乙医药公司寄送部分样品，乙公司实验后研发出一种新型抗血栓药，并把该消息反馈给甲公司。甲公司根据反馈信息向乙公司发出了一张订单，上面载明“乙每年向甲采购水合物A750千克，单价为每千克5000元”，并附上水合物对人体无害的保证声明。乙公司收到这些材料后，附上早先取得的实验结果向国家药品食品监督管理局申请新药批文。在药监局批准之前，甲公司与丙公司签订合同，内容为甲公司所产水合物A必须专售给丙公司。甲公司遂向乙公司发函称：“此前致你公司的文件自即日起不再有效”。该函抵达乙公司的翌日，药监局初步核准了新药品，乙公司致函甲公司称“同意你公司此前售货单所定数量和价格”。甲公司以已经和丙公司签订专售合同为由拒绝乙的要求。以上案例需要审核受要约人是否满足做了“准备工作”这一条件，本文认为在此处不容忽视的是甲、乙均为公司，是在市场经济中活动的商事主体，对于商主体的甲、乙双方而言，必须具有相应的高于一般民事主体的谨慎义务以及承担商业风险的冒险素质。在充满竞争，商机与破产风险交迭更替的市场之中，时间就是金钱。为了抢占商机，在没有申请批文情况下率先承诺的现象在实践中并不是没有。甲公司作为商事主体，其对承诺时间的要求应该比一般民事主体间要约人给受要约人的承诺合理时间更短，对于甲公司而言，放弃了需要等待新药批文不愿轻易承诺的乙公司而选择出价可能更高、需求可能更大、订约速度更快、甘冒更大商业风险的丙公司，法律是否应该苛责其这一商人行为，值得深思。参考文献：

[1]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013.180.

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