刑罚反制罪名
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——罪刑关系的发展与反思
【内容提要】在罪刑关系中,罪名与刑罚之间相互影响、相互制约,不是单向的决定与被决定的关系。刑罚制约罪名满足了实践上罪名界分、政治判断、政策诉求、实质公正及变革法律方法的需要。刑罚反制罪名与传统罪刑关系论相背,需对其司法适用予以合理规范。在适用范围上应限于疑难案件,在适用标准上不能背离刑法基本原则。
【关键词】罪刑关系 罪名决定刑罚 刑罚反制罪名 刑罚决定罪名
从传统的刑法理论和司法实践来看,从罪名到刑罚的判断应该是一贯的立场。因此,罪名和刑罚之间具有严格的逻辑关系,质言之,在立法或司法过程中应基于罪名安排刑罚,也即,罪名的性质决定着刑罚的量度。但是,根据哲学上的辩证法,分析事物的本质属性和发展规律应依据形而上的智识性判断,同理,分析罪刑关系也需持同样的立场,由此,传统的罪名决定刑罚的理论也不是绝对的,在一定程度上,考察刑罚制约罪名的逻辑顺序也符合法理与辩证法。
一、罪刑关系观的演进路径
就罪刑关系而言,传统观点和做法还是遵循严格的规则主义,坚持从罪名到刑罚的路径。但是,随着刑法思想多元化的发展,刑法理论形而上的推进,学界对罪刑关系的理解和认知开始逐渐突破传统的思维窠臼,观点呈多样化趋势。从目前来看,这种趋势主要有以下几种,一种是传统的观点,主张严格规则主义和法教义主义,坚持从罪名到刑罚的类型性思维,称之为由罪生刑论。一种是革新的观点,主张实用主义和个案正义,倡导从刑罚到罪名的方法论哲学,称之为以刑制罪论。还有一种观点,主张彻底的功利主义,倡导刑法决定罪名的思维模式,称之为刑罚决定罪名论。
传统的罪刑关系坚持由罪生刑的思维路径,其基本思路是,罪名认定是刑罚裁量的前提,也即,罪名确定前不能考虑刑罚问题,所以先定性后定量是司法主体必须坚守的思维方式。“定罪量刑时,司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则,不能把量刑提到定罪之前。否则,后果不堪设想。”[1]一定程度上,由罪生刑的思维路径可以基本解决司法实践当中的刑事个案。因此,上述罪刑理论在较长一段时间内得以维持,并没有学者或司法主体提出异议。但是,随着犯罪行为复杂、刑法规范滞后等客观情势的变化,在应对一些疑难案件时,传统的罪刑关系愈来愈显得力不从心。因此,对由罪生刑理论进行反思开始变得紧迫和必要了。
对罪刑关系做出较早反思的是冯亚东教授。他认为,就罪刑关系而言,应突破传统的从犯罪到刑罚的理念,取逆向思维方法,从刑罚角度考察应否适用罪名,即以刑定罪。比如,他曾指出:虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质,然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法,恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法(刑事、行政与民事)及行为归属的基本思路不谋而合,蕴涵了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段关系中,一种双向互动、相互修正、互为定义的规律性现象[2]。不过,从冯教授的阐述看,对刑罚制约罪名的方法论还持较为谨慎的态度,仅仅是从立法与司法角度对刑罚决定罪名是否成立进行探讨,以论证“以刑定罪”的可行性,并没有做进一步的展开和深化。在我国刑法理论界,对罪刑关系进行反思和界定的还有梁根林教授。梁根林教授从个案出发,认为在疑难案件中,司法机关应突破犯罪构成的限制,从刑罚角度考虑适用罪名的可能性和可行性。这也是司法者克服法律形式主义、教条主义的束缚,更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导作用,实现司法个案处理公正的有效路径。比如,在疑难案件出现的时候怎么办?我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。要考虑对这个案子,在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑妥当性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑该定什么罪[3]。从论者的阐述看,是在冯亚东教授倡导的“以刑定罪”基础上的深化和展开。不过,从梁根林教授的具体论述看,他对刑罚反制罪名的路径也是较为慎重的,对适用该司法模式的范围做了界定和解读。另外,他在刑罚制约性上的论述不够充分,仅是点到而已,并没有做进一步的辨析和厘清。
到了2009年,国内有学者在这方面走得更远,对罪刑关系的解读更为深入,对刑罚在罪刑关系中的作用也更为倚重。并立足于彻底的功利主义刑法观提出:司法机关为适用刑罚的公正性可以变更罪名的论断,也即刑罚决定罪名论。“为了得出公正的、对个人最有意义的精确刑事责任结论,‘罪名上的形式正确’理当为‘量刑上的实质公正’让路。”[4]从上述言论可知,论者对罪刑关系的解读已经远远超出冯亚东、梁根林两位教授倡导的罪刑新关系的内涵和外延,也即,他已不再是基于传统的刑法理论、原则、精神来阐释罪刑关系,而是仅仅基于政策考量和政治判断定位罪刑关系,这显然是本末倒置。因此,从论者的言语当中,看到的更多的是刑事法治的脆弱,并企图借助个案正义为其罪刑关系理念寻找依据。其实,就上述几种观点看,传统观点基于法教义学和规范刑法学,将罪刑关系的逻辑顺序定位为从罪名到刑罚,也即,由罪生刑;相反,改革论则基于实质公正和实用主义,对传统的罪刑关系做出新的解释,也即刑罚反制罪名。
在刑事立法与刑事司法相对简单的时代,从罪名到刑罚的司法逻辑可以应对实践中的诸多问题。但是,随着社会问题的复杂化和多样化,对刑法文本和司法技术的要求愈来愈高,仅靠单向的罪刑关系已经不能解决实践当中的疑难问题。从这个角度出发,探讨罪刑关系的新模式实属刑法理论发展之趋势,司法实践之要求。并且,在实务部门的司法实践中,从刑罚到罪名的思维路径也不再是⑴。由此,固守传统的罪刑模式是刑法理论僵化的表现,但是,罪刑关系的转变也应坚守刑法的基本原则,唯有如此,才可以做到既回应时代需要,又能兼顾到刑法的本质属性。
二、刑罚反制罪名的必要性论证
变革传统的罪刑关系,从刑罚到罪名的思维逻辑不是单纯的实用主义,而是有深刻的理论基础做支撑。就该理论基础而言,可以从罪名适用、刑罚公正、政治判断、政策考量及变革方法等角度进行论证。
首先,正确界分罪名的需要。在司法实践上,司法主体根据刑法文本判断个罪罪名时,总会面临一些困难,并继而导致判决结果中的罪名认定存在重大误差,就此可分为两种情况予以探讨:第一,适用哪个刑法条文存在争议。有的刑法个罪条文之间存在某种程度的牵连和交叉,而这些法条之间又不属于法条竞合关系。于是,这就给司法主体适用这些法条带来一定难度,因为这些法条之间具有相似性,很容易出现适用错误的情况,如果适用错误,则会严重背离罪刑法定原则,并导致严重的量刑误差。比如,抢劫罪与寻衅滋事罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、非法拘禁罪与绑架罪、运输罪与非法持有罪、嫖宿罪与罪等,这些 罪名都存在上文提到的问题,如果不能合理解决就不利于司法机关罪名的正确认定,并继而会产生其他消极影响。但是,当面对这些因罪名纠缠而导致的司法困境时,如果司法主体能跳出传统的思维方式,不是从犯罪构成而是从刑罚角度考察罪名选择,则往往会有不错的效果。“在这种疑难案件中,刑法适用解释可能不是一个真理判断,而更可能是一个价值判断,更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。”[4]第二,行为是否构成犯罪存在争议。一般情况下,行为是否构成犯罪借助犯罪构成予以判断即可,但犯罪构成并非万能的,有时还需借助其他机制完成罪名认定。比如,在刑法分则中,有部分条文是行为犯、危险犯及行政犯,这些个罪一般都没有明确的入罪标准,更多时候都是由司法主体根据法律知识、素养及司法传统等方面进行综合判断。还有些刑法条文在厘定时就存在不足,在此基础上做出的司法裁断可能也是不合理的。比如,正当防卫中的“明显超过必要限度”如何理解?无过当防卫权中的“行凶”怎么解读?以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”怎么界定等?就这些概念而言,立法者并没有给出明确的解释,司法主体就需要从刑罚必要性、法律知识及司法传统等方面做出综合认定。“在司法实践中,司法机关如果仅立足于犯罪构成,则很难确定某些行为是否构成犯罪。但是,如果司法机关在对危害行为认定前先考虑是否要对其施以刑事处罚,则往往会对司法裁决产生积极影响。”[5]
总之,无论是罪名的选择还是构成的判断,一定程度而言,都可以突破传统的司法模式,尝试从刑罚到罪名的逻辑顺序进行认定。比如,对于有交叉关系的法条选用,就可以从应对行为人适用的刑罚幅度入手,选择应适用的具体法条;对于没有明确入罪标准的法条适用,就可以从对行为人是否需要适用刑罚的角度入手,选择是否适用刑法条文。总之,沿着以刑制罪的模式出发,可以为司法主体正确适用罪名提供重要的思路。
其次,实现司法公正的需要。刑罚适用的公正性一直是理论界与司法界谈论不休的话题,因为无论是从刑罚目的出发,还是从刑法功能出发,都不能绕开刑罚适用的公正性。刑罚适用公正的体现就是重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚、罚当其罪。换句话说,犯罪行为有多大的危害性,行为人就要承担多大的刑事责任。从司法个案看,实现刑罚公正一般需从以下层面着手:首先,罪名定性正确。在罪刑关系中,如果罪名适用错误,则从根本上偏离刑罚适用的方向,就不可能实现公正。因此,在司法实践上,如果要实现刑罚公正,如何正确认定罪名则是必然路径;其次,刑罚选择正确。从罪刑关系看,罪名认定是量刑正确的前提和基本条件。但是,罪名认定正确仅是实现刑罚公正的必要条件而非充分条件,也即,罪名认定正确并不必然导致刑罚适用公正。从实践上来看,导致这种司法窘境的原因主要有两个:第一,刑罚幅度多层次,幅度之间的判断标准不明确。在我国刑法当中,数量众多的情节犯即是如此。在这些法条中,情节恶劣与情节特别恶劣是刑罚幅度不同的根据,但是,对于情节恶劣抑或情节特别恶劣的法律标准往往不是很明确。于是,这就导致实践中司法主体极易出现认定错误的情况,并不当适用刑罚;第二,刑法幅度之间的标准清楚,但是由于立法滞后,刑罚幅度的规定自身就不合理,是需要修正的文本。就此种情况而言,司法主体依照法律裁决案件没有任何问题。但是,鉴于法条本身的不足,严格依照法条裁决案件就是承认恶法亦法,这与自然法学理念格格不入,也和当下追求实质公正的目标不相符合。解决办法就是从刑罚角度进行考察,也即,在刑罚裁量之前,先对行为的危害性进行评估,并与其他类似犯罪行为的刑罚适用进行比对,然后在此基础上获取合适的刑罚适用判断。
再次,政治判断与政策考量的需要。在司法实践中,法律是司法主体裁量案件的重要标准,但从来不是唯一标准,因为除了法律之外,还有诸如政策、民意、传统及其他偶然性因素在影响法律的适用和执行,其中尤以政策和民意为甚。政策因素一直是影响我国立法与司法实践的法外因素,从惩办与宽大相结合到严打,从严打到宽严相济,再从宽严相济到严打⑵,在每一时期,司法运行都不能脱离刑事政策而独自发生效用。更有甚者,其他领域内整治某种行为的政策也会上升到刑法层面,然后形成严打效应,达到规制某种行为的目的。这种政策因素也在影响着司法实践,且更具有偶然性。当然,政策和规范刑法往往是有距离的,司法判决中政策因素的注入一般都会侵蚀到刑法的基本原则和内在精神。但既便如此,法官在政策因素面前从来都不敢懈怠,因为迎合政策需要裁决案件一直都是我国的司法特色。除了政策考量之外,司法实践中需关注的另一个因素就是政治判断。这里的政治判断是从民意角度而言的,因为民意代表了一定阶层的声音和看法,往往能折射出某个时期的社会需要和价值评判。对民意的考量就涵摄了政治性判断,也是司法主体裁量案件的重要标准,而且司法裁决离不开民意的支撑和认可。从社会整个精英话语层面上看,司法实践终极价值在于实现刑法的精神,也即刑法的人权保障内涵。但是,从民众的角度而言,仅仅这些是远远不够的,他们对刑法的秩序保护功能更为关注,甚至会超过刑法的自由保障功能。正如有的学者所指出的:刑法是秩序维护法,也是人权保障法,而在当下的中国,尤其社会转型的特殊时期,普通公众对秩序的渴望实际上超过了对自由的渴望。他们思考的出发点可能不是刑法限缩自由,不是司法权的恣意行使侵犯了个人权利,而是刑法对秩序的维护力度不够[6]。虽然有整个法律精英阶层的强烈诉求,但是,作为社会主体的法官在裁量案件时是不能脱离民意的,更不能背离民意。不过,司法民主化需要吸纳机制,而不能肆意进行。“法院或法官在司法中应以某种制度化方式吸纳民意,力求在司法制度和程序内自我微调,自主吸纳对有效解决法律问题的新的和有用的重要信息。”[7]
最后,修正法律方法的需要。法律方法就是司法主体在司法裁量中运用法律的技术和方法。在司法实践中,法官需要根据法律对具体案件做出裁量,这个过程就涉及到法律方法的适用和选择。“法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等。”[6]从法律方法的本质看,其比较重视知识与理性的运用。表现在案件裁量中,就是适用主体应基于司法经验、法官素养及传统的思维逻辑等要素解读刑法文本和判决案件。从以往的司法实践看,法官处理司法个案的思维方式都是从犯罪构成出发,做出危害行为符合罪名的判断,再对其应适用的刑罚进行裁量。遵循的是从罪名到刑罚的逻辑顺序,也即由罪生刑。该种司法模式与德日、苏联严格的犯罪构成理论具有密切联系,也是规则主义的积淀和内在本质。作为一种法律方法,一定程度上由罪生刑对维护罪刑法定原则、贯彻严格法制主义起着重要作用。但同时,由于缺乏灵活性和变通性,该法律方法与实用主义格格不入,致使其在应对司法个案时缺乏有效性和灵活性。比如,近年来,司法实践中出现的一些疑难案件,在传统的法律方法之下都不能顺利做出判断。但是,如果能从观念上进行更新,方法上进行完善,则对处理实践上的疑难问题大有裨益。改进渠道就是对传统的罪刑关系重新定位,在由罪生刑的基础上注入以刑制罪的技术因素。“在经验世界里,人们都是通过刑来认识罪的,因为刑罚是一种易感触的力量。”[8]法律方法的运用实际上是一种技术活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题。所以在个案的处理中,不能固守一种模式,应该通过方法的改革,寻求更为合理的思维程式。从哲学的角度而言,事物都是发展的,就法律方法而言也不例外。传统的法律方法固然是经验的积累,但它依然需要在实践的检验中发展和完善。如果不能因势利导,就会背离司法发展的客观规律,不利于用科学的方法论指导司法实践。
三、刑罚反制罪名的合理性规制
刑罚反制罪名突破了传统的罪刑关系观,对罪名认定、罪刑均衡及政治考量等具有非常重要的影响,因此,刑罚反制罪名的积极意义是不言而喻的。但是,从刑罚到罪名的判断毕竟介 入了过多的规范外因素,如果对其不做规制,则极易损害刑法的基本原则和精神。
首先,刑罚反制罪名在罪刑法定原则之下进行。就刑罚反制罪名的本质而言,其不是为了突破罪刑法定原则,而是更好的实现罪刑法定原则,因此,刑罚反制罪名必须是在罪刑法定原则的约束下运行。从罪刑之间的关系看,具体而言有以下几种类型:第一,刑罚制约罪名选择。在我国刑法文本上,有的刑法法条之间存在一定的交叉,这种交叉只是在客观方面存在相似之处,不能构成法条竞合,没有固有的适用准则,当司法主体碰到这种法条时,往往会在具体条文的选用上产生窘境。针对这种情况,司法主体通常无法从法条自身对危害行为做出准确认定,而且认定一旦发生错误,往往导致量刑出现极大偏差。为了避免因定性不准而导致量刑不公的现象,就需对危害行为的度进行评估,并据此对应适用的罪名进行判断。“作为一种定罪的司法逻辑,以刑制罪旨在通过对法定刑的比较分析来加深对犯罪构成要件的理解,以正确认定犯罪行为的性质,所以,法定刑的考量就成为该司法逻辑成败的关键所在。”[9]当然,如果法条之间存在相似性,但刑罚幅度差别不大的情况下,也不存在从刑罚到罪名的逆向关系考量了。第二,刑罚制约犯罪构成符合性。在我国刑法文本上,有很多模糊性条文,就这些犯罪类型而言,立法者并没有给出明确的入罪标准,有权解释主体也没有对其做出具体的阐释,因此,该如何适用这些法条就存在一定困难。针对这些犯罪类型,如果仅立足于刑法条文进行裁量,则很容出现不当入罪或不当出罪的现象。尤其是对那些形式上符合犯罪构成,而社会危害性又不足的个案,就要考虑对危害行为是否有必要施以刑事处罚,在此基础上对危害行为做出准确定性。“在司法层面,对大量处于罪与非罪临界点上性质两可的案件,‘以刑定罪’的规律至少无意识地真实影响着司法者对行为性质的定夺;考虑到对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚(财产刑还是自由刑),刑罚的实际效果可能怎样,将直接影响对具体行为入罪或出罪的抉择。”[2]第三,刑罚制约轻罪重罪的选择。在司法实践中,如果司法主体固守法条,则很容易出现定性正确而量刑不当的情形。就该种情况而言,就需要司法主体灵活处理,而不能僵化的适用法条。尤其是当因法条滞后而可能出现轻罪重刑时,就更应该寻找合适的出口和机制缓解刑罚过重的压力。比如,刑法总则第63条就是立法者为刑罚立法不足而设置的修正途径。总之,不管是哪种形式的从刑罚到罪名的逆向制约模式,都需在罪刑法定原则之下做出判断,而不能做规范外的裁量。
其次,刑罚反制罪名的目的是达致罪刑均衡。罪刑均衡是刑法文本上的基本原则,该原则可以保证司法机关谨守司法权力,也可以保证对被告人施以公正处罚。因此,从该原则的内涵看,它主要从限制司法权力、保障公民权利两个层面推进司法公正的实现。从司法实践上看,谈到刑罚反制罪名的适用场域,往往和罪刑均衡问题相关。一般而言,都是因为罪名和刑罚之间存在巨大反差,才需要从刑罚角度考量应选择的罪名,并继而化解罪名和刑罚之间的张力和冲突。有的学者认为,这种均衡仅是从有利于被告人的一面而言的,换句话说,罪刑互动的结果应该有利于被告而非其他。该种观点仅认识到罪刑互动关系中的一个方面,即从刑罚轻缓化的角度考虑罪刑关系。但是,罪刑关系是全面的、整体的而非个别的、局部的。因此,在关注刑罚轻缓化的同时,还应该从刑罚严厉化的角度关注罪名的选择。所以,刑罚对罪名的制约应从两个方面进行思考,一个方面是由于传统的罪刑关系会导致不当重刑或不当入罪,因此,需从刑罚角度出发考虑应选择的罪名;另一个方面是由于传统的罪刑关系会导致不当轻刑或者不当出罪,也即,应从重罪轻刑、轻罪重刑或者不当出罪、不当入罪等方面对罪刑关系做综合考虑,而不能仅限一个方面。从罪刑均衡的实质看,如果遵循严格法制主义,从来都是从两个方面追寻司法公正,因此,任何肆意抛弃一个方面而青睐另一个方面的观点都是值得商榷的。之所以强调这一点,是因为有些学者在刑法精神和基本原则的理解上存在偏差。比如,有种观点认为,只有当刑罚可能会被不当加重的情况下,出于保护被告利益的需求,才可以发动由刑罚制约罪名的作用。其实,这种观点的不足性显而易见,也即,论者仅仅关注到轻罪重罚的一面,而忽视了重罪轻罚的一面,而这同样会对司法公正造成巨大伤害。
再次,刑罚反制罪名只能在疑难案件中适用。在普通的司法案件中,一般并不需要沿着刑罚到罪名的路径进行判断,因为从罪名到刑罚的传统思路已经足可以解决相关问题。但是,在其他的一些个案中,沿着传统的罪刑关系进路不能很好的处理具体案件。在疑难案件中,法官的司法哲学对案件的判决结果具有决定性影响,因为从哲学诠释学的角度来看,在法律适用过程中,法官的“前见”会融入其对法律理解或解释,会影响到法官的司法策略,并最终决定案件的结果[10]。这里的疑难案件是指,因刑法条文之间具有某种交叉关系而导致的条文适用困难,或者是因条文规定模糊而出现的适用不便,或者是因为刑法条文过于滞后而产生的适用分歧等。由此可知,这里的疑难是指刑法条文规定不足或者刑法发展滞后所致,与案件事实本身没有关系。所以,两者所指不同,解决问题的途径也存在差异,解决案件事实疑难问题,今天已经形成统一意见,即罪疑从无。解决刑法条文疑难问题,还存在诸多争议,有力的观点认为应从刑罚角度入手,分析应该选择的罪名,或者是否做入罪处理,抑或是选择哪个刑罚幅度。由此,罪刑互动机制在疑难案件中才有必要发挥作用,而不是在任何个案中都需做如此考量和辨析。正如有的学者所指出的:在疑难案件当中,案件之所以疑难就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件,不甚清晰明了,好像该当这个罪的构成要件,似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候,可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然,一般情况下仍然要坚持从构成要件出发,但是在疑难案件当中要转换一下思维[4]。
余论
罪刑关系在刑法理论上是具有争议性的话题,也正是该争议性才使罪刑关系理论有着持久的魅力,以至于不断有学者对其进行研读和探析。就本文而言,它对罪刑关系做了一个总的梳理和评价,并努力在此基础上构建科学、合理的罪刑互动机制。诚然,文章对罪刑关系的解读还存在不足之处,论证过程也存在逻辑上的问题,但总体而言,还是从各个层面对刑罚制约罪名的司法思维做了探讨,应该是对当前理论界研究罪刑关系的一次深化和展开。同时,对刑罚反制应有清晰、合理的认识,不能忽视其在实践上的功用,也不能夸大其潜在的价值。不管人们对刑罚反制抱多高的期望,都不能替代形式逻辑在司法实践中的作用。由此,我们所要做的,不是抛弃,而是要对其进行结构重构,以克服传统司法三段论的理论缺陷。司法三段论不仅应当坚持,而且应当强化,应当始终被置于法律适用过程的基石地位[11]。
【注释与参考文献】
⑴在一次华东政法大学司法研究中心召开的“醉酒驾车的法律问题”的学术会议上,有来自上海实务部门的领导曾谈到罪刑关系问题,明确指出,实践中司法主体有时候会先考虑刑罚再判定罪名。
⑵2010年6月份起,基于全国恶性案件屡有发生,根据民心所向与秩序维护的需要,刚实施不久的宽严相济刑事政策又被各种专项斗争替代。
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