配偶权性质管理

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编者按：本论文主要从关于配偶权性质的论争及评价；关于配偶权性质的再探讨；侵犯配偶权的法律救济等进行讲述，包括了专属支配说、法定身份权、性权利说、请求说、尊重说、配偶权是一种仅限于夫妻两人之间的相对权、配偶权的权利性外观和人身依附性决定了其在对外关系上具有一定范围的不可侵性等，具体资料请见：

「摘要配偶权之性质经历了由绝对权、支配权向相对权、请求权演变的过程。配偶权之相对权性质界定对于剔除理论障碍和完善其保护体系具有关键性作用。本文意在探索和完善以其相对权性质为核心的配偶权制度体系。

「关键词配偶权，相对权，婚内，第三者插足

“《婚姻法》（修正案）是我国立法部门关于对婚姻法的修改分两步走的精神所迈出的第一步，即对婚姻家庭领域中出现的一些新问题和新情况率先回应，先予修改和补充，以及时保护公民的婚姻家庭权益，而将婚姻法体系的全面完善留待第二步。”[1]《婚姻法》修订前后，曾一度争论纷纷的配偶权问题，便在这“率先回应”之中，相应的也就进入了需进一步“完善”的行列。新《婚姻法》对配偶权的主要内容作了原则性规定（如新《婚姻法》第四、十四、十五、十六条等），却未明确提出“配偶权”的概念；对配偶权以上内容的侵权与救济作了尝试性规定（如第四十五、四十六条规定了离婚过错损害赔偿制度），却未明确配偶权的性质，自然也就不可能明确这些尝试与配偶权保护之间的关系……因而有关婚姻侵权与保护的理论障碍与实践困境，并未随着新《婚姻法》的公布实施而消除，相反却成为急待解决的问题。笔者认为，解决此问题的关键之点在于从严格概念法学的角度重新界定配偶权这一权利类型的性质。因为在先前的争论中，大多数学者是在设定配偶权为绝对权的前提下展开其探讨的，殊不知这个性质前提之设定，正是其损耗自身理论之社会价值和难以自圆其说的根源所在。本文拟论证现代配偶权是一种相对权、请求权，并以此为突破口来探讨配偶权的救济等相关的问题。

一、关于配偶权性质的论争及评价

对配偶权的性质历来存在争议的原因，在于配偶人身关系本身具有特殊性和演变性（如各国立法中夫妻身份制度正随着时代变迁和文明演变而不断变化）。但是，配偶人身关系同时也具有许多固有的自然属性，从而为界定配偶权性质的提供了重要依据。在对配偶权的性质进行考证之前，有必要先予明确现代配偶人身关系（配偶权）的属性。从词源上看，“配偶”一词是指夫妻双方互为配偶，亦指男女相配为夫妻，而夫妻是男女双方以永久共同生活为目的的依法结成的伴侣；从现实中看，这种夫妻的共同生活具有伦理性强，结合的开放性，分离的拘束性，对内的私密性，对外的公示性以及应予尊重的利益性等自然属性。

《婚姻法》修订前后，我国学者对配偶权性质问题几乎呈集体无意识状态，大都在整体上设定配偶权为绝对权、支配权的前提下展开各方面之探讨，尽管多有学者引用国外配偶权定义（这些定义能体现出配偶权的相对权性质），却未引起学界的足够关注。时至今日，笔者尚未见到专论配偶权性质的文章，只是近日有学者开始在撰文中质疑将身份权（包括配偶权）完全绝对权化，有的还提出身份权应有绝对身份权与相对身份权之分。本文即循着这条思路来厘清配偶权的性质等相关问题。笔者回顾学者们对配偶权定义和特征的论述并结合国外立法例，归纳出如下观点：

（1）专属支配说。认为“配偶权是男女双方婚后基于配偶身份享有的专属支配权。”[2]“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。”[3]“配偶权是绝对权。其性质不是相对权而是配偶共同享有的对世权、绝对权，是表明该配偶权之所以为配偶，其他任何人不能与其成为配偶。”[4]

（2）法定身份权。认为“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中夫妻享有的身份权利，其他人负有不得侵犯的义务。”[5]“配偶权是合法夫妻双方因结婚，基于婚姻的效力和配偶身份而享有或承担的特殊的民事权利和义务。”[6]

（3）性权利说。认为“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，核心特色是性权利。”[7]

（4）请求说。认为“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的基本身份权利。”[8]“配偶权是配偶双方互相享有的请求对方为体现特定配偶身份利益而作为或不作为的基本身份权。”[9]

（5）尊重说。认为“配偶权是配偶一方享有的配偶间的共同生活应受配偶另一方及第三者尊重的权利。”[10]“夫妻共同生活不被外界打扰并发展下去，对夫妻任何一方来说都是一种‘利益’，因此，有必要通过法律制度在一定范围内对他进行保护，但当然不能以一种支配权对待这种权利，因为夫妻一方不可能对另一方进行支配。”[11]

结合前述夫妻人身关系的几个自然属性，分析上述观点：

首先，我们可以得出如下结论（1）各观点都承认配偶权具有权利性，而且是一种身份权。只是权利主体和义务主体的界定存在差异，有的认为夫妻双方互为权利义务主体，而任意第三者也是义务主体；有的认为夫妻双方共同体是权利主体，而任意第三人是义务主体。（2）各观点都主张配偶权具有利益性，如身份利益、性利益、陪伴利益等，因而具有不可侵性，应予保护，无论是对于第三者还是对于配偶另一方。（3）都体现了“夫妻别体主义”的精神，主张男女平等。但实现途径不同，有的力图通过强调夫妻双方对身份利益进行支配的对称性来实现平等；有的则主张两个平等主体的互相请求来实现平等。

其次，具体来看，“专属支配说”俨然主张配偶权是一种绝对权、支配权。在对内关系上，其强调支配的是配偶的共同身份利益，而不象传统的夫权，支配的是对方配偶的人身，同时配偶权是一种平等的身份利益支配权，这是其同传统夫权又一区别。在对外关系上，则强调配偶权由配偶专属所有，其他任何人都是配偶权的义务主体，因而配偶权同时是侵权行为的客体。笔者认为，所谓的“相互支配身份利益”与“相互支配人身”的不同也就是从“你可以支配我，我也可以支配你”变成了“你可以支配我的，我也可以支配你的”，由于身份利益与人身密不可分，并且配偶双方不可能永远处于“均势状态”，因而，其难逃一方支配另一方的结局。可以说，只要这种权利是绝对权、支配权，则配偶一方就可以用来对抗对方的人格权，从而成为权利滥用和对基本人权进行侵害的挡箭牌，即使强调权利义务的对等性也是枉然。至于将配偶权对外关系方面的权利性、利益不可侵性看作是判定配偶权是绝对权的依据，其错误在于将配偶权的本质与他人不得侵犯配偶权这一法定义务混为一谈了，二者具有不同层面，不同角度的法理基础（此点后面会论及）。

“法定身份说”的表述并未体现出配偶权的性质，本身即谈不上科学，但其对配偶权的法定性的认定应予肯定。因为各国立法例大都以法律明文规定来确定配偶权的内容和效力等，而不能自由创设之；至于“性权利说”则以性权利置换了身份利益的概念，性权利是配偶权的核心不假，但正因为如此，支配性权利与支配人身实属无异。同时，婚内性权利与作为人权基本范畴的性权利应有本质上的区别，前者是相对权，而后者只能是绝对权，因而只有婚内性权利才是配偶权的内容。

“请求说”与“尊重说”主要来自国外，实质上是认为配偶权是一种相对权、请求权，符合“人格权先于身份权”的天然秩序，也体现了婚姻的契约本质，是笔者所要支持的。但其也有缺陷需要弥补，因为对于一种相对权的侵权与保护问题，依然是个需要解决的理论难题，即相对权自身并不具有对抗不特定第三人的效力，而“相对权在实现的时候，如果要求对世的范围，则相对权会随而变为零。”[12]因而那些企图设定配偶权为一种对内是相对权而对外是绝对权之“混合体权利”的观点是不可能成功的。

二、关于配偶权性质的再探讨

基于以上分析，本文认为应当在肯定配偶权的权利性和利益不可侵性的基础上来界定配偶权为一种相对权、请求权，并明确提出“配偶权”的定义。至于其侵权与保护则应从新角度寻找更合理的解释途径。同时，本文认为，一个科学的定义，不仅要充分体现出该定义的内容，而且还应充分再现该定义的性质，有鉴于此，笔者从界定配偶权为身份权，具有相对性、平等性和非支配性的性质来考虑，借鉴和完善学者们的定义，姑且将配偶权的定义设定为“配偶权是男女之间基于合法婚姻关系而平等享有的请求对方为体现特定身份利益而作为或不作为的基本身份权，配偶双方互负尊重和履行的义务，任意第三人负有尊重与不得恶意妨碍的义务”。以资分析之用。这里的配偶权具有如下特征：

（一）配偶权是一种仅限于夫妻两人之间的相对权，夫妻双方基于“婚姻契约”而互享请求权，彼此人格独立，地位平等。

首先，从“人格权依附于身份权”到“人格权优先于身份权”的历史演变看，配偶权的性质经历了由绝对权向相对权的转变。人类古代社会的基础是身份关系，人因居于不同的等级而具有不同的身份，居于较高等级的人可以在一定方面、范围内支配属于教低等级的人，这时的身份权是一种纯粹的支配权，即一部分人支配另一部分人。在婚姻关系中便体现为夫权，妻子的人格被丈夫的吸收，妻子被视作丈夫的“财产”，即丈夫对妻子有支配权，具有对世性，是一种绝对权。但到了近代，随着自然经济转变为商品经济，自由竞争的商品经济的发展需要独立的商品生产者和摆脱束缚的自由劳动者，导致人身权制度发生了新的变化，人格权得到了普遍确认和保护，身份权的人身支配性逐渐减弱，权利义务相结合的立法趋势日益明显。尤其是二战后，随着民主运动、妇女运动、人权运动的高涨，身份权性质发生了根本性转变，身份权逐渐丧失了其对特定对方当事人的支配性，代之以平等为基础的，彼此人格独立的配偶权、亲权等，并逐渐形成了如下的天然秩序：“人格权是只要作为一个人就能够享有且应该享有的最基本最底线的权利。而身份权是两个或两个以上的自然人通过天然或人为的交易获得的具有身份性质的权利义务的聚合体，它可看作是人格权的派生或延伸，其根源可以看成是广义的契约关系。享有或行使身份权必须同时完全履行契约义务，并且不得对独立的人格权造成任何损害和威胁。”[13]相应的配偶权经历了从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”的转变。逐渐由原始的夫权支配权进化为男女平等、人格独立基础上的请求权，其依据在于“婚姻契约”。

其次，现代婚姻关系的这种契约本质决定了，配偶权仅是对“婚姻契约合意”的反映，其权利义务主体是特定的夫妻双方两个人，其本身与第三者无关，第三者只是间接妨碍或者影响到它。夫妻双方是具有独立人格的平等主体，互不支配，而是请求与被请求，承诺与被承诺的关系，“合意”是其特征。仅仅是因为婚姻关系之存在，伦理道德之联结而负有尊重对方权利和履行自身义务的义务以及请求对方尊重和履行其义务的请求权，权利人权利的实现需要义务人的协助，而且这种协助不是支配而是请求。因为婚姻契约所生的婚姻内的配偶权只具有夫妻双方相对抗的属性，而且这种对抗并不改变配偶个人的人格独立、性权利自由等具有绝对性的人格权。在与这些绝对人格权的对抗中，配偶权永远是甘拜下风的。当配偶权不能实现时，只可请求履行或者诉诸离婚，即属于对婚内“违约行为”的救济。这里的违约是违背了仅对当事人有效的“个人契约”，而不能诉诸暴力，否则视为侵犯人格权或犯罪，成为国家公权干涉的对象，如《德国民法典》第1353条规定“夫妻一方对他方在建立共同生活后所提之请求，如显为滥权或婚姻已破裂时，无承诺之义务”。

（二）配偶权的权利性外观和人身依附性决定了其在对外关系上具有一定范围的不可侵性，这与配偶权的相对权性质并不冲突。

首先，第三人侵害配偶权实质上仅是因侵犯人格权等而间接妨碍到配偶权的实现。配偶权作为一种相对权，则配偶一方只能向另一方请求作为或不作为，当然不能向其他第三人提出这种请求。然而，这里所说的相对权不对抗第三者的效力，应当指配偶一方只能要求配偶另一方履行基于婚姻契约而生的义务，而非逆向地指第三人可以任意侵害配偶权的实现，因为任何人均负有法律上不得侵犯他人权利的义务，这种法定的不可侵性与配偶权的相对权效力具有不同层次、不同角度的法理依据。第三人的行为应当归于侵权行为而非夫妻双方“违约”行为的调整范围。至于第三者侵权的直接客体亦非配偶权。因为配偶权的义务主体并非第三者，而是配偶另一方。所谓的第三人侵犯配偶权实际上是第三者侵犯配偶一方或双方的性自由权、名誉权、生命健康权等绝对权，从而导致妨碍了配偶一方或双方行使配偶权，即第三者妨碍配偶权而不可能侵犯配偶权。因而往往是第三者在侵犯了配偶一方的人格权的同时，也妨碍了配偶另一方的配偶权。从配偶权的实现角度看，尽管配偶权的实现要在夫妻双方之间实现，但权利主体行使任何权利都是通过行为完成的，尤其是相对权还需要义务方的协助和履行。因而，所谓的侵犯权利，其实就是妨碍权利主体为某一行为，也就是侵犯了权利主体的行动自由等绝对权。指向特定人的权利——配偶权，只可能受到特定人的侵犯和不特定人的妨碍，不可能受到不特定人的侵犯；指向非特定人的权利——绝对权，才可能受到不特定人的侵犯。

其次，对于这种对配偶权的“妨碍”进行救济，其依据是第三人直接侵犯的人格权等绝对权效力的延伸或辐射，而非配偶权这一相对权效力的扩张，因而也就不存在企图为相对权设定对世效力的问题。林喆教授在论述“保护死者的名誉权”与“民法调整的对象是活体”这一矛盾时，讲到，法律权利是道德权利的痕迹，基于道德权利的群众性、经验性、外在性等特点，法律权利具有辐射性。名誉权这一法律权利可以不调整死者，但却不能不考虑与死者相联系的亲属等的相关利益（道德权利）的保护。而且这些利益是基于死者的，是民法应该调整的领域。这样从权利的扩张、辐射角度，便很容易解释这个权利的效力扩张问题。同样对配偶另一方或双方人格权等的侵犯，如果妨碍到配偶另一方或双方的身份利益，则也应该对这种“妨碍”进行救济，并将第三人的尊重和不得恶意妨碍设定为一种法定义务，当然其应该属于对配偶权进行保护的范畴。如台湾学者王泽鉴先生所说“婚姻关系系一种权利而受法律保护，理论上显有进步，应值赞同。台湾地区在与有配偶的人的第三人是否侵害他方配偶权利责任的问题上，判例态度在二十余年内屡有反复，但最后还是采取了肯定说。”[14]类似的对相对权进行保护的理论和实践支持还有例如“原告与一女演员订立一份合同，合同中约定女演员在原告剧场演出3个月，被告明知有该合同，仍诱使该演员违反合同，法院认定被告侵害合同关系，属不法行为，判决被告承担赔偿原告损失的责任。是为不法侵害债权理论，该理论逐渐被一些国家的立法及判例所接受。”

三、侵犯配偶权的法律救济

目前，无论大陆法系还是英美法系国家，都已普遍在立法中明确对夫妻人身关系进行规范和保护，如《德国民法典》第214条规定“如夫妻一方不履行其义务，他方得依民事诉讼法轨道的方法迫使其履行”。《法国民法诉讼法》第864条规定“夫妻无正当理由不与对方同居时，不得拒绝支付其生活费用，也可申请扣押其收入或赔偿精神损失”。我国香港、澳门、台湾地区的法律也对配偶权进行了规定和保护，其中大陆的新《婚姻法》第46条规定：重婚、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待家庭成员的，导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿“，该条实质上是对配偶权的保护，并且充分体现了对内部型侵权和外部型侵权相结合统一进行救济的立法精神。但毕竟没有在立法中为其定性，使得无过错方有要求损害赔偿的法定情形，却无请求损害赔偿的诉因。因而有必要梳理和完善我国的配偶权的实现与保护体系。

于是结合本文对配偶权性质的认定，笔者将配偶权侵权与保护分为内部型侵权及保护、外部型侵权及保护、法律的公权干涉三个方面来论述。

（一）内部型侵权及保护

内部型侵权实质上是内部“违约”，即配偶一方违反法定配偶权规范或其他婚姻契约的规定而使另一方配偶的特定身份利益得不到实现的行为，如配偶一方不尽同居、扶助义务等。对于这种侵权的救济主要依靠伦理道德和感情的作用，由夫妻双方自行解决，诉至法院的才由配偶权法律规范进行救济。同时，对于夫妻之间的严重的家庭暴力、婚内、离婚纠纷等达到犯罪程度的侵权行为，往往要借助于刑事法律来调整；而对于离婚时或婚姻关系存续期间当事人只想以民事惩罚措施教育过错的配偶另一方以使之明确其承担的法律义务的强制性和严肃性之时，及时给予民事救济是必要的。笔者认为，对于过错配偶另一方来说，刑事救济的只是配偶一方或双方的人身、人格等绝对权，相对应的救济方式是承担刑事责任和附带民事责任；而民事救济则包括基于这些绝对权的附带民事救济及基于配偶权的救济，其中对配偶权的救济是基于配偶权的相对权效力，其救济方式不涉及对人格权的补偿，与之相对应的救济方式应该是严格意义上的婚内损害赔偿制度和离婚过错损害赔偿制度及离婚时财产等分割的不利判决等。

对于内部型侵权，这里还有个必须解决的问题是“婚内”问题，因为配偶权的核心是性权利，并且其与配偶权的同居义务也紧密相连。同时，在理论上确认配偶权是相对权在实践中就必然承认婚内。反之，“婚内”问题的解决可与配偶权是相对权这一结论相互印证。

首先，从性权利的演变来看，必须承认“婚内”。史前，性既非权利也非义务。后来，性附属于生育而成为一项义务。随着“文艺复兴”及“性革命”浪潮的兴起，性权利开始为人所关注，并最终作为基本人权之一而被《性权利宣言》所肯定。妇女与男子成为同等的性权利主体，毕竟妇女的身体是自己的，不是教会的，也不是国家的，妇女必须控制她们自己的命运。[16]从性权利与婚内性权利的区别看，“一般意义上的性权利是与人身自由有关的权利，它具有对世的绝对性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女婚后性权利便增加了夫妻双方有关的内容。”[17]但正如《性权利宣言》所提出的“性自由排出生活中所有形式之性强制、性剥削与性。无论何时，处于何种情况。”“丈夫基于对妻子享有性要求的请求权，但并不因为丈夫的身份而有妻子的权利，否则，可理解为，妻子对丈夫的要求有绝对的服从义务，否则，可理解为，结婚证成了妻子的通行证。”[18]

其次，婚内可涵盖于家庭暴力之中，既然反对家庭暴力已经成为社会各界的共识，那么“婚内”自然应予承认。一些国家有一套比较成熟的反对家庭暴力的制度，比如美国警察对家庭暴力的及时制止和回访公诉制度。婚内应当被承认和制止，只是法院在认定时也应该慎重一点，比如在夫妻离婚诉讼期间和夫妻不和而分居期间的婚内行为就应该大胆认定，而正常婚姻关系中的“”必须达到一定程度，造成一定后果并且需要受害者自诉，自己举证，才予以认定。毕竟夫妻生活不可能永远自愿与和谐，轻微的不自愿与强制行为在这里成为了婚姻情感和伦理道德的“贡品”，而且夫妻双方一般都愿意缴纳这份“贡品”。因为“身份权虽然在本质上是一种权利，但却是以义务为中心的，权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。”[19]关于这一点还可以比照德国民法中关于权利界限的规定，比如，“父母对子女的人身照顾权（与配偶权同属于德国的人身亲属法之列）作为一种权利也受他们所承担的义务的限制，即父母在行使权利时要考虑子女的福利和他们的发展，同时，法律并没有完全绝对地排除由于孩子的严重”错误“行为而导致父母对他们进行轻微体罚，但这种体罚仍然要考虑到孩子的年龄、健康以及孩子的自尊心的发展，如果超出上述的界限，体罚就违背了父母的义务，对这种违背义务的行为是不能以父母对孩子的照顾权和教育权来掩盖的。”[20]这种权利的界限是由感情和伦理道德来调和的，其不仅可以应用于婚内，而且可以扩展到配偶权的各内容。

（二）外部型侵权及保护

外部型侵权，如前所述，实质上是第三者妨碍夫妻间配偶权的实现。对于这种妨碍的法律救济可通过受侵犯配偶一方自己基于人格权主张权利来实现，也可通过受妨碍配偶一方或另一方或双方基于配偶权主张权利来实现。当然其构成要件会有不同。对于前者只有受侵害配偶一方是权利主体，另一方最多是基于配偶权而负有协助和代为诉讼等义务；对于后者则较复杂，依第三人的善意还是恶意以及配偶一方的有无过错等可分为多种情况，笔者认为，法律不可能解决夫妻关系中的所有问题，甚至大部分情况下法律只是起权利认定和底线保障作用，即配偶权的不可侵性仅限于一定的范围之内和一定程度之上。因而，对于第三人妨碍配偶权的构成要件应严格把握，一般而言应包括：

（1）损害事实。第三人妨碍配偶权实现的损害事实主要指配偶他方特定身份利益的损害，主要表现为精神痛苦和精神创伤，但对其救济时也应考虑因身份利益损害而致的财产利益的损失。

（2）行为违法。违法行为指法律明确规定的第三者负有不得作为的法定义务的行为，如通奸、姘居、重婚等。必须是法律明确规定禁止的。

（3）因果关系。只要妨碍行为与配偶权损害事实之间有引起与被引起的关系，即有因果关系，但在操作中应严格把握，如强调与第（2）个要件结合起来考虑。

（4）主观过错。第三者妨碍行为主观上必须是恶意，即属于故意，过失不构成侵权。这里的故意也应严格把握，这种故意应区别如下三个层次，其一，是明知其行为违法而依然为之；其二，明知其行为违法并会导致对方配偶权有损害而依然为之；其三，明知其行为违法并会导致双方配偶权的损害而希望或意欲这种后果的发生。

（三）对配偶权的公权干涉问题

既然法律不可能解决婚姻关系中的所有问题，那么对配偶权进行保护还要处理好法律对其的公权干涉问题，这里的关键在于调和法律介入与道德规范的关系，而配偶权的相对权性质为这种调和创造了条件。首先，配偶权法律规范作为相对权规范其介入婚姻关系，对公民的私权不仅不构成侵犯，而且正是对私权的确立与维护。因为这里的法律与配偶权不具有直接的对抗性，配偶权实现的障碍来自于配偶另一方的配合或“第三者”的尊重。其次，道德规范所调整之领域与作为相对权的民事法律规范所设定的夫妻之间“私法自治”的领域之交集，正是道德与法律各得其所，相得益彰之场所。同时，这个“私”的空间之维系主要是依靠伦理道德和感情的作用。在这里，民事法律规范调整的强制性、合意性与道德规范调整的广泛性得以有机结合，并非如某些学者所说的，是道德规范与法律规范的合二为一，由于配偶一方只拥有要求对方尊重与履行的请求权，而非支配权，因而也不会出现有些人担心的“一旦结婚便丧失部分人权和人身自由”之情况。再者，由于法律的权利认定和底线保障作用只有经配偶一方请求才能介入，而且救济方式主要是调解、确认以及必要的训诫和罚款等，所谓的强制执行也仅限于严格意义上的婚内过错损害赔偿、离婚判决以及离婚过错损害赔偿。即使对“第三者”做出的惩罚也一般归结为对对过错配偶方的惩罚，毕竟对于同样以感情为纽带联接起来的“红杏出墙”之配偶一方与“第三者”两人，惩罚任何一方，都能收到相似的警戒后果，当然对“第三者”的惩罚不是可有可无的。而且笔者认为对“第三者”的惩罚严格把握前述的几个要件，因为配偶权来自于“婚姻契约”，离婚之后夫妻不在成其为夫妻，所谓的“第三者插足”也由非法变成了两情相悦，无可厚非。这样既尊重了“婚姻契约”的威严又不违人性和感情的可变性。何乐而不为？

四、配偶权制度建构的立法完善

上文考查和分析了配偶权的相对权性质及其侵权与保护的诸多问题，最后谈在此理论下我国配偶权制度立法的完善问题。而世纪初统一《民法典。婚姻家庭编》的呼之欲出，为此提供了绝佳契机。我们的抛砖引玉之作或许有诸多缺陷，但必将有益于婚姻立法完善之视听。

首先，首先明确的是我国新《婚姻法》对于学者们普遍承认的配偶权的具体内容的规定，如夫妻姓氏权（第十四条），互负忠实、尊重义务（第四条），生产、工作、学习和社会活动自由权（第十五条），实行计划生育的义务（第二条、第十六条），请求互相帮助权（第四条）。所没有规定的是配偶双方的同居义务和日常事务权及住所居住权等。同时，新《婚姻法》增设的比较完善的过错损害赔偿制度，为配偶权的保护提供了主要法律依据。其次，从完善配偶权保护体系的角度考虑，笔者认为，其他任何第三者与配偶一方为夫妻（构成重婚罪）、为婚外同居（新《婚姻法》中，姘居已构成违法，但司法解释第29条实质上却又否定了姘居第三人的民事责任；通奸和偶尔婚外没有规定）或者为任何其他的使该配偶一方违背其与配偶另一方的配偶权之行为时，就应该宣告该第三者侵犯了该家庭的私生活，也即妨碍了他人的配偶权。在保护方面，受侵犯的配偶一方可以向有过错的配偶另一方为请求权，这便又回归到夫妻之间的以伦理道德为主导之私法自治的领域中来了。只是在婚姻义务和道德规范之下有不能实现该请求权之必要时，才可能动用法律的底线保障作用，主张离婚或者损害赔偿等。对于第三者恶意侵犯他人配偶权，并在客观效果上造成配偶另一方身份利益的明显损失的，比如，直接导致他人严重家庭暴力发生或者直接导致他人家庭破裂的，造成配偶一方性器官或者精神状态的损伤而影响到与配偶另一方为夫妻正常生活的，导致配偶一方在婚后发现其所养的儿女为配偶另一方与第三者通奸所生的，等等。这时，受侵害配偶方可以直接向第三者主张权利，法院应当支持。

在基本不改变现行《婚姻法》的前提下，对于具体立法完善的操作，笔者提出如下意见：

（1）在即将出台的统一《民法典。婚姻家庭编》有关人身权的规定方面增加“夫妻双方平等享有配偶权，配偶双方负有互为尊重和履行的义务，其他人负有尊重和不得恶意妨碍的义务”的表述，以认定配偶权的权利性（是一种法定权利，而且是一种相对权、请求权）和不可侵性。

（2）将《婚姻法》第四十六条的表述“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的。（二）有配偶者与他人同居的。（三）实施家庭暴力的。（四）虐待、遗弃家庭成员的。”增加一项概括性规定“（五）其他有重大过错行为造成损害的。”并在司法解释中将因严重侵犯配偶权各项达成共识的具体权利而且造成一定后果的行为（包括忠实义务），都认定为“重大过错行为”的题中之义予以列明，尤其是将法律没有体现的同居义务、日常事务权等内容列入其中。这样，配偶权的各项内容便都有法可依了。等到婚姻法再修之时修入其中便可。

（3）配偶之间，原则上坚持现行的“必须在离婚诉讼中提出过错赔偿”之规定，但严格意义上的婚内赔偿案件应予支持，比如配偶一方有重大过错必须赔偿，而婚姻关系却继续维持的情况等。同时，当婚内损害赔偿的事由转化为离婚诉讼时，仍适用对第四十六条现行的解释“损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。但是，对于第三者妨碍配偶权的行为，除了可以间接地向有过错方配偶主张外，还应增加解释“对于第三者恶意侵犯他人配偶权并在客观效果上造成无过错方配偶身份利益的重大损失的（例如上文中所述的情形），损害赔偿的责任主体可以是‘第三者’，并且无过错的配偶一方提出请求时不限于仅在离婚诉讼中。”

如此以来，建立在“配偶权在性质上是相对权”这一理论基础上的完整意义上的配偶权制度体系就建立起来了，并且关于“婚内”、“第三者插足”、“公权干涉”、“婚内民事损害赔偿”等的理论问题也应刃而解了。