刍议中医药传统知识保护立法基本原则
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一、在立法内容上应遵循的基本原则
构建中医药传统知识保护法律制度是创新性较强的立法工作，可供借鉴的经验较少。而此项法律制度的建设又是基于现实的紧迫性，目的是为了解决与中医药行业发展和国家利益密切相关的问题，不容再回避和拖延。因此，在此项法律制度的内容上必须坚持一些基本原则，从而保障其实效性。
（一）保护与利用相结合原则
中医药传统知识是在实践中形成，又从未间断的处于医疗实践的应用当中。立法保护的目的，是使中医药传统知识得到更有效的利用，使其能够更好的为人类健康事业和国家发展服务。在法律制度建设过程中，要充分考虑到大部分中医药传统知识已经被众所周知且广为利用的现实。不能因保护的目的而使中医药传统知识丧失可及性，阻碍其在医疗实践中的应用。而应通过保护来促进其应用，实现对中医药传统知识的可持续开发利用。
（二）分类确权原则
中医药传统知识法律保护中的首要问题是其权属不清，正是由于其权利主体不明，造成了保护机制和权益维护机制的缺失。面对现实中的对中医药传统知识的不当利用和境外投资者的商业掠夺行为，没有明确的权利主体来启动维权机制，制止侵权行为。因此，确权是对中医药传统知识进行法律保护的首要任务，也是实现对其有效保护的前提。当前，大部分中医药传统知识在我国医疗实践中被大家所共同应用，也就是为业界所周知了。与之相对应的，是有些中医药传统知识仍然掌握在个别的或少数的传承人手中，而并不被公众所知，也没有在医疗实践中被广泛应用。在法律制度建设过程中，我们必须充分认识到，这两类传统知识在权属上有着明显的区别。对于已经为公众所周知、被广泛应用的中医药传统知识，应确认其国家所有权。因为中医药传统知识是我国历代劳动人民和中医药人才在医疗实践中逐步形成的，是属于全民族的财富。事实上也已经被全国中医药界所共同应用，已不可能将其界定为个人或某个组织的权益。只能确立这部分中医药传统知识的国家所有权，由政府相关部门代表国家作为权利主体，这是现实的选择，也符合基本的法理精神。对于那些仍然掌握在个别人或少数人手中、不被公众所周知、没有在医疗实践中被广泛应用的中医药传统知识，则应针对具体情况确认个人或单位为其权利主体。尊重和保障持有人的权利，能够鼓励持有人将秘方、秘技等不为公众周知的中医药传统知识向社会公开，才能促进其更好地在临床中得以应用，也有利于促进中医药学的发展和繁荣。这样的立法思路符合基本的公平原则，也符合现代知识产权保护制度的立法思想。
（三）体现价值原则
中医药传统知识作为一种在商业上有用的信息，其本身是具有法律上的财产属性的，这种财产属性在市场经济条件下可以通过在法律上赋予权利来体现。在构建中医药传统知识法律保护制度时坚持体现价值原则，就是在承认中医药传统知识自身价值的基础上，以法律上赋权的形式来体现中医药传统知识的价值，阻止对中医药传统知识的不当占有和不当利用，并在此基础上实现权利人与使用人之间的惠益分享。为了实现体现价值的原则，在立法中可以通过设定财产性权利和人身性权利两个方面加以规定。财产性权利主要可以包括赋予权利人对其持有的中医药传统知识拥有使用权、处分权和惠益分享权等项权利。人身性的权利主要可以包括赋予权利人对中医药传统知识的传承权、冠名权和知情同意权等项权利。
（四）国家利益原则
建立中医药传统知识法律保护制度的一个重要目的就是要阻止国际投资者的无偿商业利用，并非是要限制国内中医药界对中医药传统知识的临床应用。因此，在进行法律制度建设时，我们可以明确地按照内外有别的方式进行规定，从而维护国家的经济利益。对于已经为界内所周知、被广泛应用的中医药传统知识，在确立国家所有权的基础上，仍然应该允许国内中医药界在临床上自由应用。这样的制度设计符合现实状况，也与国家所有权的法理并不违背。而对于境外商业组织使用我国中医药传统知识的情况，则应该坚持知情同意和惠益分享原则。境外商业组织利用我国传统中医药知识进行商业开发和利用应向我国相关部门提交申请，并按其利用程度支付相应费用。对境外投资者无偿利用和开发我国中医药传统知识进行有效制止和限制，是进行中医药传统知识保护立法的关键点之一，也是实现难度最大的一点。我们在制度建设过程中要充分考量和利用经济反制措施来实现这一目标。例如，对那些不经许可擅自对中医药传统知识进行商业开发的境外企业和个人，可以考虑建立限制其到我国境内开展营业活动，禁止其从我国购买中药材等原材料，禁止其产品在我国境内销售等相关反制措施。由于我国是世界上最大的中药材出产国，也是中医药产品的主要销售市场，建立相应的经济反制措施是可行的，也是有效的。
（五）政府主导原则
由于大量的中医药传统知识都处于为公众所周知、业内共同利用的状态，其使用、传播等方面基本都处于自由状态。这种现实状况为中医药传统知识权利保护机制的运行造成了较大困难。例如，建立中医药传统知识数据库、开展境外维权活动等都需要高昂的成本，实施难度也很大。因此，必须建立起以政府为主导的权利保护机制，强化政府在中医药传统知识保护中的责任和义务。对于已经进入业界公知状态的中医药传统知识，要在确立其国家所有权的基础上，明确由特定政府部门来代表国家作为权利主体，行使相关权利，履行相应义务。在现实状态下，只有政府部门和在政府部门主导下的社会组织才有可能有能力行使好对中医药传统知识的所有权，才有可能履行好保护中医药传统知识的历史责任。
二、立法进程上的基本原则
业界呼吁对保护中医药传统知识进行立法已经多年。国家启动《中医药法》的立法工作，让我们感到建立系统的中医药传统知识保护法律制度成为了可能。但是，系统的制度构建是不能一蹴而就的，必须把握好立法进程，加快进行针对性的立法研究，推动相关法制建设。
（一）先易后难原则
法律制度的建设需要一个从无到有、从不完善到逐渐完善的过程。在进行中医药传统知识保护立法的过程中，要依靠《中医药法》建立起制度框架。对于相对成熟的内容和操作性强而又易于组织实施的内容应首先出台规定。对于立法研究不足、实施难度较大的内容，可以暂不做规定，留待日后完善。总之，要先做到“有法”，然后再从“执法”的实践中去积累经验、促进立法研究，从而不断地完善法律制度。不能不顾实际操作可能而盲目立法，更不能因为有难点和疑点就停滞立法。
（二）协调配合原则
保护中医药传统知识不是中医药行业主管部门能够单独完成的责任，建立中医药传统知识保护法律制度需要国家立法机关和多个政府部门的相互协调与配合。国家立法机关应努力加快作为基本法的《中医药法》的立法进程，从而为中医药传统知识保护法律制度的系统构建奠定基础。政府的知识产权部门、商务部门和中医药行业主管部门应相互协调，从行政法规、部门规章的制定入手，建立起具体中医药传统知识保护制度。只有多个部门从相互协调、共同着手，才能够真正构建起一个系统的中医药传统知识保护制度。中医药传统知识是全民族共有的一种既有的智力成果，是我国宝贵的民族资产，既是宝贵的传统文化和医疗资源，又是具有巨大经济价值民族财富。但现行知识产权制度没有能够对其进行有效保护，使其成为处于公知公用状况的知识。在中医药逐步走向世界的今天，我们不但要解决基于科研创新的权利分配和利益分享问题，更要解决好对中医药传统知识的保护问题。避免中医药传统知识的无偿流失，维护好国家的经济利益，也推动祖国传统医药学不断繁荣和发展。
作者：张继旺 王梅红 冉晔 单位：北京中医药大学人文学院