试析互联网弹出式广告的法律规制

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摘 要：互联网弹出式广告在互联网广告行业占据重要位置，然而目前我国规制互联网弹出式广告的法律规范尚不健全，监管也有所缺失，一些侵犯网民合法权益，扰乱互联网经济秩序的问题依然存在。因此，对互联网弹出式广告进行法律规制就显得尤为必要和紧迫。

关键词：互联网；弹出式广告；法律规制

近年来，随着我国互联网产业链的不断成熟，互联网广告行业异军突起。弹出式广告作为互联网广告的代表，表现较为抢眼，它因费用成本低、传播速度快、受众范围广等优点，倍受广告商家的青睐，然而伴随而来的负面影响同样不容小觑。由于目前我国规制互联网弹出式广告的法律法规尚不健全，监管也有所缺失，一些侵犯网民合法权益，扰乱互联网经济秩序的问题依然存在，因此，从法律上对互联网弹出式广告进行规制，从制度上对其加以约束就显得尤为必要和紧迫。

一、互联网弹出式广告的概念界定

美国法哲学家博登海默曾言：概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。①因此，探讨对互联网弹出式广告的法律规制之前，有必要进一步厘清互联网弹出式广告的概念。对于互联网弹出式广告，我国尚无法律上的定义，理论界可谓众说纷纭，各执一词。有的学者认为，互联网弹出式广告是在一个网页下载的过程中，在一个新打开的浏览窗口出现的广告。②有的学者，则将弹出式广告定义为强制性网络广告，即互联网的广告主体为了提高其广告的传播率、点击率和广告效果，利用先进的网络技术对其广告进行设置，使互联网用户不得不观看或阅读的广告。③还有学者认为，互联网弹出式广告是指互联网广告经营者或网站管理者运用自身优势，未经互联网用户同意，影响其正常浏览，损害其权益，强迫其接收的广告信息。④这些定义，不同程度上揭示了互联网弹出式广告的本质和特征，但却都局限于某一表象，未能全面准确地诠释出互联网弹出式广告的概念。本文认为，所谓互联网弹出式广告是嵌于互联网页面，能够在网民上网时，自动弹出或在页面游动，强迫网民点击或观看的宣传信息。

与传统意义上广告相比，它有以下主要特征：（1）广告的强迫性。强迫性是弹出式广告的最主要的特征，每当网民上网，网站就会自动弹出广告，吸引网民的眼球，强迫其点击广告页面或浏览广告内容。（2）受众的广泛性。弹出式广告是通过互联网向终端用户投放的，无论终端上网的是哪种人群，都在其广告覆盖范围内。（3）内容的丰富性。弹出式广告的种类繁多、内容多样，大到飞机、轮船，小到牙签、火柴均可作为广告对象，丝毫不受广告载体本身的限制。（4）表现的多样性。弹出式广告可采用文字、图片、音频、视频等多种表现形式，更加直观地表现广告内容，以达到理想的宣传效果。因此与传统意义上的广告相比，它有着无法比拟的优势，商家为达到更好的广告效果也更愿意选择此种形式的广告。

二、互联网弹出式广告法律规制的必要性

互联网弹出式广告就如同一把“双刃剑”，它给广大网民带来诸多便利，给广告商家带来丰厚利润之余，也带来了诸多负面影响。

（一）侵犯网民合法权益

作为互联网弹出式广告直接作用的对象，广大网民受到的危害最为直接，也最为严重。首先，侵犯网民自主选择权。《消费者权益保护法》第9条明确规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。但互联网弹出式广告自身具有强迫性，事实上拒绝网民自主选择权的存在，丝毫不给网民任何自主选择的机会，即便是关闭网页也要进行点击，往往使广大网民 “被选择”点击或观看。其次，侵犯网民信息安全权。《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。然而，互联网弹出式广告存在互联网本身难以克服的缺陷，极易感染病毒和木马，一旦被不法分子利用，网民的信息安全将受到极大威胁。三是侵犯网民其他权益。互联网弹出式广告乱象，势必影响网民专心上网娱乐、工作的心情，甚至若不合时宜地弹出不良信息还会降低网民的社会评价，此外，弹出式广告还会多占电脑内存，减缓上网速度，甚至破坏电脑操作系统，进而损耗电脑的使用寿命。

（二）破坏广告市场秩序

目前，我国除了仅有一部《互联网广告管理暂行规定》外，再无规制互联网弹出式广告的其他专门法律规范，缺乏法律上的监督依据，一定程度上加剧了弹出式广告的泛滥。广告商家为了攫取更多利润，凭借优势地位弹出式广告强迫网民浏览，显然违背了自愿、平等原则，客观上更是提高弹出式广告的受关注度，必然会使商家降低对其他形式广告的选择概率。此外，有的广告投放主体采取技术手段，在他人网站上非法任意设置弹出式广告，不仅损害了该网站的广告收益权，也必然使其他与广告投放主体有竞争关系商家投放的广告受关注度下降，从而损害其经济利益，且不论所投放广告的内容是否合法，单就这种表现形式和自身具有强迫性而言实质上就属于一种不正当竞争行为。除此之外，网络上大量低俗化、媚俗化的弹出式广告肆意传播，还会对社会风气造成不良影响。

三、互联网弹出式广告法律规制的立法现状和存在问题

目前，我国尚无针对互联网弹出式广告的专门立法，规制互联网弹出式广告的规定也更多是散见于一些法律、法规。譬如，《广告法》《互联网广告管理暂行规定》《互联网信息搜索服务管理规定》《广告管理条例》《广告管理条例施行细则》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《计算机信息网络国际联网管理办法》《计算机信息系统安全保护条例》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《互联网信息服务管理办法》等等。但这些法律规范，有的过于抽象可操作性不足，有的过于原则灵活性不足，且都相对比较滞后，已经无法满足对互联网弹出式广告规制的要求。单纯依靠这些的法律规范来规制弹出式广告，已显得力不从心了。

（一）责任主体不明确

我国新《广告法》规定了四类行为主体，即广告主、广告经营者、广告者和广告代言人，并对他们之间的权利义务关系进行了相对较为清晰的界定。然而，事实上互联网弹出式广告主体绝不仅仅限于广告法规定的四类行为主体，由于弹出式广告的特性，广告必须要有互联网信息服务提供者和互联网企业的参与，另外，随着互联网技术的普及，不少非法律意义上的广告者，也能设计网页、建设网站，利用互联网平台各式弹出式广告。这在一定程度上，打破了以往传统单一型的广告主体身份，几类行为主体之间的界限也日渐模糊，甚至出现了身份重合的现象。随着互联网弹出式广告行为主体外延的不断扩大，身份的混淆，实践中很难明确区分开他们的权利、义务以及承担责任，有时甚至出现无法归责的难题。

（二）管辖权确定较难

由于互联网弹出式广告的主体多重性和空间跨越性，使其管辖权难以确定。《互联网广告管理暂行办法》规定，对互联网广告违法行为的监管和查处，一般由广告者所在地或广告主、广告经营者所在地的工商行政管理部门管辖。另外，实践中受理广告纠纷和侵权纠纷，一般是侵权行为地或结果发生地法院管辖。然而，由于互联网弹出式广告的不受时间和空间的限制，它可以在任何时间、任何地点发送到任何网络终端，并且它的制作，也不限于特定主体和固定地域，它可能由不同国家的不同主体单独或者共同来完成，这些主体可能遍及世界各地。因此，按照《互联网广告管理暂行办法》以及传统上以侵权行为地和结果发生地来确定管辖权的方法并不完全能行得通，必须探索出一条切实可行的出路。

（三）电子证据不易保全

互联网弹出式广告依托互联网而存在，与电子信息密不可分，监管评价弹出式广告必然涉及电子证据的取得和保全问题。电子证据保全不同于传统证据的保全，它只能借助特殊的计算机设备和互联网技术来完成，现实中许多的电子证据不是简单的依靠网络检索和人工甄别的就能取得的，必须运用高超的网络技术进行解码分析才能固定，这不是一般技术人员能够做到的。最重要的是，目前我国对没有从法律上明确电子证据保全的方式和标准，执法过程中监管部门对互联网弹出式广告载体即计算机设备、网络服务器、存储终端如何处理成为一个棘手难题。

（四）监管机制尚不健全

目前，我国对广告市场的监管主体主要是工商管理部门和互联网行业主管部门，由于互联网弹出式广告主体的多元性、形式的多样性、网络空间的虚拟性以及跨区域性，现行的监管机制早显得“力不从心”。首先，对互联网弹出式广告缺乏专业的监管机构，加上弹出式广告涉及海量数据的处理，需要耗费大量的人力物力，如何降低监管成本同样是需要考量的问题。其次，互联网弹出式广告评估标准缺失，评估方式单一，评估结果的权威性也就无法保证，某种程度上也加重了弹出式广告市场的无序竞争。再次，执法人员网络专业技术有待提高，由于互联网广告内容丰富、形式多样，若从海量数据中分析出违法、违规广告，执法人员就必须具备足够的网络技术知识，显然目前还无法满足这一要求。

四、互联网弹出式广告法律规制的路径选择

从目前情况看，互联网弹出式广告自身不足和所带来的负面影响已经严重制约了互联网新业态的发展。因此，亟待完善相关立法，从法律上对其进行规制，引导其走上法治轨道。

（一）完善弹出式广告的相关立法

随着互联网弹出式广告负面影响的加重，越来越多的学者意识到应该从立法层面上对其加以规制，但多数学者认为现实背景下，专门制定规制互联网弹出式广告的法律不合实际，而对互联网弹出式广告行为本身和对利用互联网弹出式广告进行的竞争行为进行规制则更具可行性，并据此提出很多修改完善《广告法》《反不正当竞争法》的建议，然而令人失望的是2015年9月1日起施行的新《广告法》依旧没有对广告种类进行明确和规范，而只是泛泛地规定，利用互联网、发送广告，不得影响用户正常使用网络，在互联网页面弹出等形式的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。这在一定程度上表明立法部门意在通过这部广告法来昭示互联网弹出式广告尽管存在很多负面问题，但有其存在的合理性和内在价值，取缔它几乎是不可能的。

（二）明确弹出式广告的责任主体

解决互联网弹出式广告责任主体界限模糊不清的问题，关键要从立法层面对弹出式广告的责任主体进行明确规定。前文已经赘述，互联网弹出式广告自身的特性决定其行为主体，绝仅仅限定于广告法所规定的四类主体。因此，出台规制弹出式广告的法律规定时，应充分考虑弹出式广告的特性，适当扩大广告主体的范围，明确出于无论何种目的，凡是在虚拟网络空间弹出式广告，无论是自然人、法人还是其他组织都可作为行为主体，需遵守广告行为规范，履行法定义务，承担法律责任。同时，基于弹出式广告依附于互联网存在的特性，应考虑将提供网络服务的运营商和提供广告平台的互联网企业一并列为责任主体，按过错承担责任。此外，在厘定各类主体责任大小时，要注意区分行为能力、责任承担能力以及过错大小，不能一概而论搞“一刀切”。

（三）改进弹出式广告的监管机制

现行的互联网广告监管机制已经无法满足现实需要，必须进一步改进监管机制，构建起专门的、有效的、管用的监督机制。首先，建立专业化的互联网广告监管部门和广告审查机构，改变以往的监管方式，确立互联网广告认证体系，建立起覆盖全国的互联网广告管理工作平台，探索实施广告信用评价制度，运用信用监管手段依法将广告主体的违法行为计入信用档案，并予以公示，让违法者“一处违法，处处受限”。其次，构建多元化监督机制，扩大网民参与权，鼓励成立民间性互联网广告监督组织，在授权范围内对违法互联网弹出式广告进行调查取证、投诉举报等。再次，强化互联网广告者的监管责任，建立健全广告业务的承接、登记、审核、档案管理制度。赋予互联网广告企业对广告内容审查的法定职责，广告经营者、广告者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，对内容不实或证明不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。此外，要切实提高广告监管机构工作人员的业务水平和工作能力。只有这样才能引导互联网弹出式广告重回法治轨道，进而促进互联网广告健康发展，保护消费者合法权益，维护公平竞争的市场经济秩序，进一步发挥互联网广告在社会主义市场经济中的积极作用。（作者单位：广西师范大学）

注释：

① 邵健.法律概念特点的辩证体现.政法论丛2005（1）.P14-17

② 程娟、钱晋、钱钶.网络广告表现形式的探索.景德镇高专学报2008（1）.P29-31

③ 曾静平、申卉.网络广告的形式变化与创意空间.现代传播（中国传媒大学学报）2009（1）.P122-124

④ 王大菡.论网络弹出式广告的法律规制――以反不正当竞争法为视角.法制与社会2011（16）.P60-61