寻衅滋事罪还有多少可能

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【√】如果将寻衅滋事罪发生的空域无限扩大，这种犯罪扩大化的隐忧恐怕远远大于对一个虐童案的焦虑

在我国刑法体系中，总有那么一些似是而非并且无限可能的罪名，例如寻衅滋事罪，人们习惯而又形象地把它们称为“口袋罪”，意思是说只要你愿意，这个口袋所能囊括的东西有着许多甚至无限的可能。

通说认为，寻衅滋事是指公然藐视国家法纪和社会公德，破坏社会秩序的行为，其客观方面的特征表现为四个方面，由于其他三个方面与本文并无关系，这里仅仅论证“随意殴打他人，情节恶劣的”这一项。

如前所述，寻衅滋事罪与故意伤害罪的行为特征都是“打人”，只不过寻衅滋事罪的“打人”被冠以“随意”二字。

由此可见，寻衅滋事罪的动机与故意伤害罪似乎泾渭分明。但不容否认并经常发生的情况是，所谓理论上的东西往往经不起实践的折腾。于是，这种“动机”上的区别，常常被泛化成打人的合理性，即有理打人者犯故意伤害罪，无理打人者犯寻衅滋事罪。但，所谓有理无理，本来也是说不清道不明。

我们宁愿相信这种模糊不是出于故意或者放纵。但事实上却是，由于故意伤害罪的构成需达到轻伤以上后果，而寻衅滋事罪却没有这个要求，所以，寻衅滋事罪以一个更高的法定刑（五年以下）成为一个更低法定刑（三年以下）罪名的兜底罪名。简单地说，如果构不成故意伤害罪，则可能以寻衅滋事罪来定罪处罚。

寻衅滋事罪逐步形成了那样一种模样，直到有一天，看上去很相像但又不太相像的模样出现在人们面前。

这里指的是，温岭某幼儿园教师虐待儿童案。她那种封口、拎耳、倒置于垃圾桶内的特有手段引起了人们极大的愤慨，继而探寻她行为背后的原因。人们惊奇地发现，她那种追求刺激、好玩的动机正是他们寻寻觅觅中典型的寻衅滋事。

不知是什么迷惑了人们的眼睛，是对被虐儿童的同情，还是仅仅因为这种模样的相像，人们异口同声地高呼虐童教师颜某的行为“基本”符合寻衅滋事罪的特征，就连专家也连忙说，“也不是不可以”，甚至还有人为寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害罪而沾沾自喜。

众所周知，寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的，尽管现在已经自立门户，但若放于若干年前，颜某岂非成了一个女流氓？此处当是玩笑。

不管怎么说，颜某与学生之间毕竟是师生关系，是因为职务形成的管理关系。如果我们把在这种关系的前提下发生的殴打行为也认定为寻衅滋事罪，那么，一个工厂车间的管理人员如果作风粗暴，在工人屁股后面随意踢一脚，以便提高生产效率，则似乎也可以以寻衅滋事罪定罪处罚。

当然这还不是问题的关键。问题的关键在于，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序，一般认为应当发生于公共场所，扰乱了公共秩序或者社会秩序，而颜某的虐童行为却是发生在相对封闭甚至非请莫入的幼儿园内。虽然寻衅滋事罪是否以发生在公共场所为必要，在司法实践中仍然存有争议，但毫无争议的是，如果将寻衅滋事罪发生的空域无限扩大，那么将是寻衅滋事罪的再一次爆发，这种犯罪扩大化的隐忧恐怕远远大于对一个虐童案的焦虑。

于是有人重拾修法的旧题，认为虐待罪的主体限于家庭成员之间，局限了它的扩张，应当扩大虐待罪的主体范围，使其“成为那些不构成其他犯罪的情节严重的虐待行为的真正兜底条款”，换句话说，只要有了虐待行为就以虐待罪定罪处罚。

但我们发现，无论是寻衅滋事罪的无限可能，还是虐待罪的无限扩张，都毫无例外地秉承了刑典治世的思维方式。事实上，国家或者社会治理的方式很多，刑典只是其中的一小部分，而且是需要少用慎用的一小部分。

逄政

上海浦东新区检察院公诉处主诉检察官