网络版权立法:全球趋同化中的利益差异
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[摘要]利益是网络版权保护机制构建中的重要考量因素，具有不同知识产权利益的国家对《WIPO因特网条约》的技术措施保护条款作出了不同的诠释和执行。我国《信息网络传播权保护条例》对技术措施的过高保护标准表明：网络版权法制的国外立法借鉴须考虑中国与版权强国之间的版权贸易利益差异：应利用国际版权条约规则的原则性，在履行国际法义务的前提下设计可实现中国利益最大化的网络版权保护制度。
[关键词]网络版权 技术措施保护 法律趋同化 利益差异
[中图分类号]D923.41 [文献标识码]A [文章编号]1000－7326(2011)05－0054－05
互联网和电子商务天然地要求其技术规范和交易规则全球化，信息技术作为经济发展的重要推动力，也推动了不同国家的法律在经济全球化的基础上逐渐相互吸收、渗透，从而趋于协调、接近。版权作品的数字化交易同样要求建立一个相对统一的国际法律保护框架，然而趋同化是以承认多样性为前提的，网络版权法律趋同化中必然存在利益差异。本文以技术措施法律保护机制为例进行分析。
一、技术措施法律保护的趋同化：《WIPO因特网条约》的模糊性规定
1996年，世界知识产权组织(WIPO)制定了被合称为《WIPO因特网条约》的《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》，首次要求缔约国立法禁止对网络版权人的技术措施实施的破解和规避行为。在拟定《WIPO因特网条约》的谈判中，由于利益差异，新加坡、牙买加、韩国、非洲集团、澳大利亚、加拿大和挪威代表团都担忧美国和欧盟所提议的技术措施保护条款将会限制公共领域作品和版权作品的合理使用。最终，条约的技术措施保护条款是一个妥协的结果，采用的是由南非领导的一群非洲国家提交的用弹性的措辞确定的原则性文本。尽管如此，美国对《WIPO因特网条约》的缔结仍具有决定性作用。缔结《WIPO因特网条约》的推动力来自于美国的信息版权产业和版权持有人，他们为获得一个对技术措施予以强硬法律保护的国际数字版权体制而竭力游说美国国会。在美国的主导下，《WIPO因特网条约》得以缔结并以美国谈判代表团所提议案中的几个原则奠定了《WIPO因特网条约》技术措施保护条款的基本内容。
《WIPO因特网条约》规定：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律救济，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施”。对于这个条款，有三个值得关注的地方：其一。有效的技术性措施是“作者在涉及行使本条约或《伯尔尼公约》赋予的权利时采取的”，这导致一种不确定性，因为《WIPO因特网条约》和《伯尔尼公约》都没有赋予权利人一个控制对其作品访问、浏览、阅读的专有权利，于是，控制对作者作品的访问的技术措施是否属于反破解条款的范围存疑。其二，技术措施“用于限制对于作者的作品实施的未经作者授权或法律允许的行为”，依据该措辞，作品使用者为访问公共领域作品而对技术措施实施的非侵权性破解行为是否为非法，取决于缔约国国内立法关于合理使用性质的确定。其三，“未经作者授权或法律允许的行为”还会产生一个不确定性，即是否须禁止用于破解技术措施的装置、设备和服务的交易，因为这种装置和服务可能是合法地破解技术措施所需要的(如为了浏览、阅读被技术措施保护的公共领域作品)。条约对技术措施的法律保护标准的模糊性，为缔约方贯彻执行条约义务留下了相当大的自由空间，各缔约方以符合自己利益的方式解释和实施技术措施保护条款，其保护标准的高低，反映了各自不同的利益诉求。
二、缔约方保护标准差异中的利益分析
为履行技术措施保护义务而实施的国内立法中，技术措施的保护范围、合理使用是否构成禁止规避的一般抗辩、辅助规避行为的禁止及其例外三个核心要素的设计决定了一个特定的反规避法律机制的宽容性或严厉性。通过对美国《新千年数字版权法》、欧盟《欧洲版权指令》、日本《版权法》和《反不正当竞争法》、澳大利亚《版权法》中的《数字议程法案》、加拿大立法草案及中国《信息网络传播权保护条例》的相关规定进行比较分析，可得出下表《WIPO因特网条约》各缔约方对技术措施法律保护的差异。《WIPO因特网条约》各缔约方的技术措施保护标准差异背后，隐含的是他们之间的利益分歧。
1、版权强国的“超版权”保护：获取最大的贸易利益。以美国为代表的电子商务和知识产权强国是知识产权产品输出大国，是版权权利人的代表，极力强调网络版权的保护，以便最大限度地实现版权产品的商业价值。版权业是美国绝对的国际贸易顺差产业，版权保护已构成美国在国际社会中的一个重要利益。《WIPO因特网条约》的技术措施保护条款较美国所要求的软弱得多，为满足美国信息版权产业要求技术措施得到更大保护的期望，美国对条约条款按照最高保护标准进行解释和理解并制定了《新千年数字版权法》。美国认为，要实现对技术措施充分和有效的保护，不能仅仅禁止以版权侵权为目的的规避行为，还必须禁止对访问控制技术的规避行为且不存在合理使用例外。权利人有权禁止未经授权的任何行为。合理使用只是一项优惠(privilege)，能否实施完全取决于版权人是否对使用者进行限制。《新千年数字版权法》创设了与传统版权完全分离的反规避权利，被描述为“超版权”：赋予信息所有人一个新的专有权，不但控制了对技术性措施所保护作品的访问、浏览，而且允许控制支配非版权资料。美国《新千年数字版权法》对技术措施的高标准保护显然是对本国版权产业的偏祖，通过扩大版权人的权利并缩小合理使用的范围以获得更大贸易利益。欧盟里斯本峰会提出到2010年将欧盟建成世界上最有竞争力的“知识经济区”。作为当今世界上最大的发达国家群体，欧盟国家在知识产权国际规则的形成和发展方面与美国具有较多的共同利益，其基本立场一致。上世纪90年代，日本政府的《知识产权战略大纲》就将“知识产权立国”列为“决定日本命运”的国家战略，强调要构筑以知识产权的创造、保护和有效运用为支柱的良性循环体系，并以此体系作为经济发展的基石。虽然日本的反规避法律机制较欧美温和，但仍具有较高的符合其利益的技术措施法律保护标准。
2、非版权强国的发达国家利益考虑：扩大合理使用及公共作品范围。澳大利亚和加拿大等国处于版权产品输入国和消费国的地位，在版权产品国际贸易中有较大逆差，其在国内对版权保护越严格，则向版权出口国支付的费用越多。基于其国家利益，这些发达国家的国内立法不愿意追随美国等知识产权强国实施高标准的技术措施保护。澳大利亚认为，其《数字议程法案》仅禁止用于规避技术措施的装置、设备和服务的交易而不禁止规避行为本身，也足以履行《WIPO因特网条约》规定的国际法义务。加拿大是《WIPO因特网条约》的原始签署围之一，然而，由于国内政治压力，其国会还没有批准该条约。在加拿大工业部和文化部向国会提交的立法建议中没有禁止破解装置的交易，该立法草案针对美国《新 千年数字版权法》的反交易条款的批判是：禁止所有破解装置的后果是致使破解禁令的各种例外变得毫无实际意义，如破解一个控制使用公共领域作品的技术保护措施并非对《新千年数字版权法》第1201条的违反，但在美国法律下，交易破解装置是违法的；没有对装置的利用，那么，当这些公共作品不正确地被技术保护措施锁闭，普通大众怎么能够行使其使用数字形式的公共领域作品的权利?澳大利亚《数字议程法案》及加拿大的反规避立法草案特别注意防止技术措施保护对合理使用的限制，主张合理使用是一项权利，合理使用受到妨碍时可以诉诸法律要求强制保障实施，以便扩大公共作品的范围。这与美国和欧盟以版权人许可使用者规避技术措施作为合理使用的前提有很大区别。
3、发展中国家低保护标准的利益考虑：社会与经济发展需要。发展中国家一直是信息产品和知识产品的消费国和使用者，知识产权的国际保护标准越高，发展中国家为社会、经济进步付出的代价就越大。因特网给发展中国家提供了一种追赶上发达国家的蛙跳工具，为利用这种蛙跳工具，发展中国家努力争取对获取信息和知识的重要性的承认，希望能以较小的代价获得本国社会、经济发展急需的国外技术和知识，他们质疑强硬的反规避立法与其发展目标之间的兼容性。因而，发展中国家不可能实施较高的技术措施保护标准，其国内技术措施保护立法也注意保留传统的版权合理使用空间，以维护版权使用人的利益和社会公共利益。如墨西哥视其参加的《WIPO因特网条约》在其国内自动生效适用，无须专门立法便可履行其反规避义务，然而条约缺少明确规定及有效的执行机制，墨西哥因此遭受美国版权产业的抨击。
三、网络版权保护：全球趋同化中存在利益差异
对法律移植的研究显示，即使所移植的法律来源于一个文化迥异的社会，但只要引进的法律与实际事务(如商务活动)有关，那么对国外法律的引进也可顺利进行，因为实际事务具有强烈的诱导因素能促使对这种变革的接受。弗里德曼也指出：“这是一个法律文化趋同的时代，法律制度趋同反映了经济的相互依赖，当国际社会呈现出交通和通讯的统一时，各国的法制也必然走到一起”。电子商务赖以存在的网络空间没有国家界限，计算机和因特网技术在全球范围的应用产生了全球性的法律需求，规制网上交易的法律机制须打破地区、国家间的界限，建立一套国际统一的贸易规范与法律框架。版权作品数字化交易同样要求建立一套国际统一的法律保护框架，网络版权保护的法制趋同化势在必行。
法律全球化可体现为不同国家之间的国内法趋同以及各国国内法与国际法的趋向一致。因此，法律趋同化的模式具体表现为两种：一是各国国内法之间直接地吸收、借鉴乃至移植：二是通过形成国际法渊源实现各国法律的相对统一。在国际社会中处于霸权地位或主导地位的强势国家是法律全球化的推动者，法律全球化通常也就是在政治、经济和技术上处于强势的国家向世界其他国家单向传播其法律理念及制度。因此在趋同模式一中，是由法律制度相对落后的国家主动地吸收、借鉴或移植强势国家的先进法律制度。在趋同模式二中，理论上说，对于国际法律机制的构建，各国都可从本国的利益出发提出自己的意见和主张，并竭力使自己的观点和立场反映在国际法律制度的设计中。但由于霸权国家领先的立法及在谈判中的强势地位，国际法规则实际上最终实质性体现了强势国家的国内法理念和架构，其他国家作为条约或公约的缔约方，必须履行国际义务而贯彻实行国际法规则，于是间接地、被动地成为核心强权国家的国内法律制度的接受国。
在技术措施的法律保护领域，《WIPO因特网条约》是各国版权法融合的主要驱动者，但给缔约方留下了以何种具体方式贯彻实施反破解条款的回旋余地，各缔约方在执行技术措施保护条款时所采取的标准普遍都低于美国《新千年数字版权法》的保护标准。美国作为最大的知识产权产品出口国，并不满足于《WIPO因特网条约》的缔结，而是积极利用各种多边及双边自由贸易协议扩大《新千年数字版权法》的技术措施保护高标准在各个国家的推行。《美国与中美洲及多米尼加共和国自由贸易协议》中的15.5.7条款已将《新千年数字版权法》的反破解制度移植到哥斯达黎加、多米尼加共和国、萨尔瓦多、危地马拉、洪都拉斯和尼加拉瓜的国土上。美国与澳大利亚、智利、新加坡和约旦等国签署的双边自由贸易协议都要求修订其知识产权法律以遵照《新千年数字版权法》的技术措施法律保护机制。然而，法律的趋同化并不否认各国法律制度的多样性或差异性，法律趋同化的终极不可能是法律在全球范围内的绝对同一，世界法律在交融过程中将始终贯穿着种种冲突和纷争。
网络环境下的知识产权保护要突破国家或地区立法的地域限制，但其保护标准的趋同过程必然伴随着国与国之间的利益博弈。不同国家的经济安全、企业的商业利益并不完全统一，一个国家的网络版权法制构建与其说是法律全球化，不如说是法律本土化，是将全球的法律适当调整以适于自己的国家。必须处理好全球化与国家利益的冲突与协调，既要顺应全球性的立法趋势，同时也要维护国家与经贸利益。无论什么时候，法律只能是根植于特定的国家、民族及具有时代特色的土壤中，符合本国家、本民族大多数人利益的行为规范。坚持在日趋全球化的世界中的异质性和多样性应该成为全球化不可缺少的一部分。
四、对我国技术措施保护机制的反思：缺少利益考量的法律移植
恰当的版权保护是维护国内公共利益平衡及国家在国际版权市场上利益的需要。版权保护制度的构建关切到国家间的利益分配及竞争优势对比，利益是网络版权保护法律制度构建中的重要影响因素。在反规避法律机制构建中各国不仅要考虑法律技术问题，更要考虑国内政治压力和国际贸易利益得失。
2006年通过的中国《信息网络传播权保护条例》第26条第2款规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。从该定义中可以看出，条例对访问控制和复制控制技术措施都予以保护，这与美国《新千年数字版权法》及欧盟《欧洲版权指令》(EUCD)的规定相同。条例第12条对直接规避行为的禁止设置了四项例外情形：为学校课堂教学或者科学研究；向盲人提供已经发表的文字作品：国家机关依照行政、司法程序执行公务；对计算机及其系统或者网络的安全性能测试。但没有明确合理使用是否构成对禁止技术措施规避的一般抗辩，也没有规定禁止辅助规避行为的例外。条例第4条规定：禁止故意避开或破坏技术措施，禁止故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，禁止故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但法律、行政法规规定可以避开的除外。将条例第12条与第4条结合在一起考虑，似乎可以推断，即使未得到版权人同意，在上述四种法定例外情形下，规避技术措施应属合理使用，这四种例外也可适用于对辅助规避行为的禁止。因而，从技术措施保护的立法技术上看，在有利于权利人的方面，《信息网络传播权保护条例》的措辞予以明确规定；而有利于使用人方面的规定，在措辞上却没有直接明确，需要结合上下条文去推断，似乎表现出立法者完全站在版权权利人立场上的价值取向。
从上文的技术措施保护标准比较表中可以看出，我国《信息网络传播权保护条例》对于技术措施的保护不仅高于作为发达国家的澳大利亚和加拿大，甚至高于版权产业发达的日本，这种高保护标准显然不符合我国的国际版权贸易利益。正如英国知识产权委员会在其一份报告中的说明：“我们相信发展中国家签署《WIPO因特网条约》可能是不明智的，……发展中国家应保留他们关于技术措施立法的自由。……发展中国家，甚至其他发达国家，不应追随美国的《新千年数字版权法》而禁止所有的对技术保护措施的规避和破解。”显然，立法者移植了欧美的相关立法，却没有考虑中国与欧美之间的版权国际贸易利益差异。在互联网法律全球趋同化的趋势中，中国网络版权法制对国外立法的借鉴不能仅考虑制度的体系完备性和规则的逻辑严密性，还要考虑中国目前在国际贸易体系中的地位和利益，从中国的利益出发有目的地改造国外立法。对于国际条约的贯彻实施，应充分利用条约规则的原则性和模糊性，在履行国际义务的前提下，制定实现中国利益最大化的国内法律制度或执行方式。因此，我国网络版权立法不能生搬硬套美国或欧盟的模式及规则，而应该在对诸多国家立法加以多维度研究的基础上，根据自己的国情，创造性地学习、引用。