云计算技术下版权保护法律治理
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【摘要】近年来，云计算技术及产业的发展较为迅速，其给数字版权的保护带来新的挑战。对于云计算技术下衍生网络版权的权属和利益分享、用户侵犯第三方开发者版权、云服务商的直接和间接侵权的认定等问题，应通过完善版权立法、提升版权保护的技术水平、加强行政监管和行业自治、网络版权集体保护等手段来解决。在保护版权、促进技术创新的同时，需要努力实现第三方开发者、云服务商和用户之间的利益平衡。
【关键词】云计算技术 版权保护 行业自治 利益平衡
【中图分类号】D913 【文献标识码】A
计算机诞生至今，其技术发展主要实现了两次飞跃，从早期的大型机时代到20世纪80年代个人电脑时代，以及到如今的云计算时代。2009年11月11日，我国第一家云计算产业协会在2011年11月于深圳挂牌成立，当年12月，在北京成立了中国云计算技术与产业联盟。这预示着我国云计算时代已经到来。然而，云计算技术也是一把双刃剑，在网络资源共享化、便捷化的同时，网络版权保护问题日趋严峻，亟待对诸多版权保护问题进行研究。
云计算技术的服务模式
云计算（CloudComputing），是一种软件或服务提供行为，是通过网络将庞大的计算处理程序和数据资源自动分拆，分布于由多部服务器所组成的庞大系统中，用户以网页浏览器方式向远程服务器发出某种计算与服务的请求，服务器则通常依据用户的请求进行相关的搜索、计算与分析工作，最终将处理结果按照系统设置回传给指定用户。凭借该项技术，仅在数秒之内便可通过远程服务器处理数以亿计的信息，效果如同“超级电脑”一般强大性能的网络服务。①用户可将处理结果存储于远程服务器，也可下载到用户本地计算机。云计算技术特点是按需服务和收费，随时随地使用和共享资源，对用户电脑的处理能力和用户的专业知识要求低。对此，云计算的服务模式较多，主要有以下几种。
云计算根据商业模式可以分为软件即服务、平台即服务和硬件即服务。首先，软件即服务。这属于云计算早期的服务模式，即服务商把相关的应用软件安装在服务器上，用户仅通过网页浏览即可使用云端数据。日常所用的电子邮箱、网页版的游戏、QQ空间即属于此类。其次，平台即服务。指服务商在云基础设施之上为用户提供的一个系统运行的软件平台，包括提供硬件、软件、操作系统、软件升级、安全以及其他应用程序托管等服务。再次，硬件即服务。用户使用包括处理能力、存储空间、网络组件或中间件的“基础计算资源”，同时可以掌控操作系统、存储空间、已部署的应用程序及网络组件（如防火墙、负载平衡器等），但并不掌控云基础架构。
云计算技术下新型版权保护立法存在的缺陷
云服务中衍生数字版权作品的权属和利益分享机制欠缺。除了存储于云端的文字作品和软件作品外，在云服务的提供和使用中也伴随着新作品的产生，这些作品可能是完全原创，但更多可能是基于云端的作品而衍生创作的。②首先，无论是“软件即服务”还是“硬件即服务”的模式，云服务商都掌控着海量的数据资源，其利用云端的数据信息创作出新的衍生作品，应当得到版权法的保护，但同时需要依据立法与契约的模式对版权利益进行平衡，并作出判断，然后向基础数据的提供者按照要求区支付使用费。其次，在“平台即服务”的模式下，第三方开发者利用平台提供的有关数据资源去开发出来新的软件作品，在此时，应该同时界定其版权的权利归属问题，同时需建立第三方开发者与云服务商的利益分享机制，并同样向基础数据的提供者支付相应的使用费。
用户侵权责任的追究困难。传统的出版物是封装型产品，如书籍或者光碟，而在互联网中，内容与传播的介质是分离的，内容可不依托介质而在互联网上进行流转、分享、阅读。同时，因为云计算服务具有的按需服务和收费、随时随地可实现资源共享的特点，用户的盗版侵权行为成本低、速度快。③而且，用户是极为分散的。所以，即便是对于单个用户的盗版行为，第三方开发者也需要付出高昂的成本，取证也十分困难。此外，由于用户极具分散性，在追究其责任时，也将面临司法管辖的问题，这无疑又增加了开发者的维权成本。并且，最终被判决承担侵权责任的用户个人并不一定能承担得起因侵权行为而给开发者造成的经济损失。因为凭借云计算技术，盗版是如此的便捷和便宜，而盗版作品的传播又往往覆盖面广、传播迅速，给版权人造成的损失是巨大的。此种版权保护的困境在以往的个人电脑时代虽已广泛存在，但云计算技术的特殊架构使得版权保护面临的此种困境加剧，云计算对追究用户的侵权责任提出了更高的挑战。
云计算服务商直接侵权责任的认定具有制度障碍。云服务商在按照需求提供“平台即服务”和“硬件即服务”的过程中通常并不是直接的提供相关的作品，因此较少承担直接侵权责任。我国现行的《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，云服务商要获得“避风港规则”的保护只要求具备相关合法性条件。而在“软件即服务”模式下，云服务商利用软件为用户提供服务，此种传播作品的行为极有可能会涉及传统版权的适用问题，如表演权、广播权等。然而，传统上认定网络服务商直接侵犯版权责任是按照“服务器标准”，而这在互联网时代将面临很多问题。“服务器标准”是依据作品是否上传到服务器来判断服务商是否实施了直接侵权行为，而在云计算技术下，版权人的作品本身就存储在云服务器中。因此，云服务商将软件提供给用户使用的行为是否属于法律规定的信息网络传播行为则需要进一步探讨。
在云计算技术下，所有的数据都被分割且动态存储于不同的服务器中，在“软件即服务”的模式之下，需要加以考虑的是，云服务商在未能及时获得软件版权人授权的条件下，向用户提供软件应用的行为能够被版权人的哪种权利所制约。复制权通常是指制作作品的复制件的相关权利，发行权是以出售或赠与公众作品的原件，或者复制件的有关权利，出租权是有偿性地许可他人暂时使用影视作品、软件的权利，这些权利都以有形的复制件为前提。而云计算技术下，软件以数据形式分割并动态地存储于不同的服务器上，每一个服务器上的有关数据均未能有效形成我国传统版权法上的作品复制件。因此，用户应用云端软件的行为不属于现行著作权法上的发行权，或者出租权的规定范围。同理，信息网络传播权，一般是指向社会公众提供一定作品的权利，但云计算中的用户获得的只能算是对作品的使用，无法认为是作品本身，因此，这不仅与采用软件下载方式提供作品的模式有所不同，而且也和运用流媒体技术的在线播放方式大不相同，因为二者均是让用户获得了作品本身。所以，用户应用云端软件的行为也无法为信息网络传播权所包含。因此，现有法律制度在保护软件版权人利益上面临着诸多困境，如果不予以解决，将严重损害激励创新的版权法政策。从本质看，“软件即服务”模式下云服务商为用户提供临时的软件应用并收取相应费用的行为，与“出租”极为相似，传统理论将出租权限定于有形载体，是导致云技术下法律不能适用的原因。因此，在对著作法的解释过程中有必要扩展出租权的范围，明确版权保护的范围可以包括软件临时应用。
云计算服务商间接侵权责任的界定。第一，技术中立原则与间接侵权相冲突。“实质性非侵权用途”标准被我国司法实践和理论界认为是版权法上的“技术中立原则”，该原则最先的雏形是美国联邦最高法院于1984年对索尼案所做的判决。其意思是：若服务商提供的某种技术同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。也就是说，云服务商提供的技术服务同时具有合法和非法的用途，而用户自身选择了非法的用途，侵犯了版权，那么云服务商无需为此种侵权行为承担责任。然而，实际上，技术中立原则不是指新技术的开发者对利用其开发的技术去实施的任何侵权行为均不需要承担责任。这种双重用途的技术在索尼案之后的美国司法实践当中并非全然能受到该标准的保护。1992年《家用录音法案》要求所使用的录音设备必须要具备复制控制技术，以此确保唱片被复制之后，复制件不能够再一次被复制；1998年《千禧年数字版权法》中作出规定，对于规避技术保护措施的相关设备或相应服务应该对其进行民事与刑事制裁。这表明立法在很大程度上限制了索尼案所确立的原则之适用。同时，索尼原则的司法适用也是非常有限的。如果服务商在提供服务的过程中，向用户传递了引诱信息而导致用户实施了侵权行为，那么云服务商需为用户的版权侵权行为承担责任。
第二，避风港规则与间接侵权责任缺乏立法衔接。在云计算时代背景下，避风港规则是指云服务商按照实际需要运用有关的信息定位工具，对超文本链接、在线存储网站等进行检查，假如有关的内容按照法律规定存在侵权问题，对此如能够证明自己没有主观恶意，并且第一时间内删除侵权链接或内容，云服务提供者则无需承担赔偿责任。这在实质上是限制云服务商需要依法承担的间接侵权责任，概括来讲，即是指云服务商仅仅在直接侵权、替代侵权，以及帮助侵权的情况下承担的赔偿责任。这一规则在我国《信息网络传播权保护条例》第二十、二十一、二十二、二十三条有具体规定。《条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
我国现行《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该款明确确立了云服务商的第三方责任，是一种过错责任，即用户利用服务商提供的服务实施侵犯版权的行为，而服务商知道这种行为的发生，并且有能力采取措施制止但却没有，因此存在过错。④服务商的第三方责任规则是一种“入罪规则”，亦即何种情况承担责任，但《信息网络传播权保护条例》规定的避风港规则是适用于服务商“出罪规则”，亦即何种情况下免除责任，两种规则之间存在着衔接的问题，这在《著作权法》和《条例》中并没有体现。
因此，尽管云计算给版权保护带来新的问题，但需坚持的一个基本原则是，版权法作为一种对版权人、云服务商和用户三者之间利益平衡的制度安排，其目的是促成版权人和云服务商之间的合作，以实现技术的创新并为用户提供更好服务。它不能让云服务商成为版权人的权利守卫者，那样云服务商将无法开拓新市场；它也不能让云服务商建立以侵权为基础的商业模式，那样将助长盗版行为。
云计算技术下版权保护立法完善进路
强化云计算的数字版权保护立法。从法律具有的规范作用这一视角来看，云计算技术下的版权保护本质上应归属于数字版权范围，仅仅是形式方面有所不同。然而，云技术的出现和发展实质上仍遵循版权制度的基本原则，即创作产生权利，使用权利需要经过许可，因此其并没有对版权制度的设计产生实质性的影响。从近年的司法实践看，版权立法始终跟不上网络技术的发展，面对新的传播手段不断出现，现有法律制度面临尴尬的境遇。因此，针对版权保护在云计算下面临的前述新问题，要吸收既有的版权保护的成功做法，改进网络版权的现有立法不足之处。在云计算的网络版权保护问题上，目前在立法上还需解决的问题有：第一，对云服务使用中衍生数字版权的权属予以明确，并在版权人和基础数据提供者之间建立版权利益的合理分享机制；第二，对云服务商侵权责任的认定予以完善，本文认为将直接侵权适用严格责任，间接侵权适用过错责任；第三，扩大传统版权权利的适用范围，以适应“无形载体”时代下的版权保护，如前述所说的扩大出租权的适用范围；第四，版权立法应当对《侵权责任法》规定的服务商第三方责任与避风港规则之间的衔接作出详细的规定。
加强行业行政的法律监管。行业行政监管主要是由政府主导和实施，2005年颁布的《互联网著作权行政保护办法》第一次对版权行政管理部门的权限进行了明确划分，确立了网络版权的行政保护机制。政府的行政监管工作主要包括以下两个方面：一是云服务商的资格审查与准入。因为云计算技术下，数据资源都存储于云端，云服务商对其有绝对的控制优势，因此可以设定准入性的政策，对云服务商实施资格审查，以此来保证信息资源的安全性以及集中服务的质量。二是鼓励行业自治。⑤因为云服务商对资源具有控制和管理的优势，所以，对于第三方开发者的开发、经营行为，政府应当鼓励云服务商扮演监管者的身份，制定行业规章，主导行业自治，从而实现行业的分层治理，能发挥更好的功效。
运用版权集体法律保护措施。在云计算技术时代下，网络版权侵权现象较之传统版权侵权已然发生质的变化，特别是在侵权方式、侵权对象以及规则原则之适用等方面的差异，这也就意味着权利人的版权保护措施也需要随之发生变化，应当寻求多元化、多渠道实现版权保护。⑥《著作权法》第八条规定的著作权集体保护的请求权基础同样可以运用到网络版权保护当中去，而目前中国的这些网络版权管理委员会充当着网络版权集体管理的角色。在权利人自身维权困难的背景下，寻求网络版权组织申请集体保护实现网络版权侵权维权可谓是一重要措施。
结语
总之，云计算时代的到来对于繁荣网络产业、提升资源共享、发展网络科技方面均有突出贡献，也是国家高科技产业战略的组成部分。然而，在大力提升和发展云计算技术的同时需要考虑到网络数字版权保护的诸多问题，这些问题是云计算技术正常有序发展必须面对的问题，在针对这些问题的诸项对策中，无论是加强立法保护、提升技术措施水平还是加强行业监管以及诸项行政保护措施，都需要在体系化的对策机制中分配好保护的张力和制度的刚性，既能实现云计算技术的飞速发展，又能避免快速发展带来的弊端，实现我国信息技术发展战略的国际化、法制化和高效化。
（作者单位：重庆人文科技学院政治与法律学院）
【注释】
①斌团，杨会永：“美国云计算技术下网络调查中的隐私司法保护研究”，《法律适用》，2013年第3期，第115～118页。
②冯晓青：“我国企业知识产权运营战略及其实施研究”，《河北法学》，2014年第10期，第10～21页。
③韩缨：“云计算环境下网络版权保护问题和应对策略”，《中国出版》，2012年第5期，第54～56页。
④黄宣：“网络环境下版权保护与表达自由的冲突与协调”，《人民论坛》，2015年第2期，第114～116页。
⑤梁志文：“云计算、技术中立与版权责任”，《法学》，2011年第3期，第84～95页。
⑥谢雪凯：“网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视―以版权法与侵权法互动为视角”，《东方法学》，2013年第2期，第149～159页。
责编 /王坤娜