民间法研究与批判精神
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*本文系李瑜青主持的中国法学会（部级）重大课题“法律实施的保障机制研究”［项目编号cls（2011）a04］的研究成果。
［作者简介］李瑜青，华东理工大学法律社会学研究中心教授、博士生导师。张建，华东理工大学法律社会学博士研究生。
①苏力：《崇山峻岭中的中国法治——从电影〈马背上的法庭〉透视》，载《清华法学》2008年第3期，第11页。
摘要：民间法研究反映了中国学术的进步，也反映了对法律发展动力的一种新认识。上世纪80年代民间法在国家—社会框架、地方性知识理论和法律多元理论支配下进行的研究，以及新世纪10年来就纠纷解决功能的探讨等，无不反映了民间法研究通过对移植式立法在实施过程中碰到的窘境的剖析，以批判性意识确立起自身独特的反思和批判精神。民间法研究的深入发展必须要回到民间法研究的既有立场上。
关键词：民间法地方性知识法律多元
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0109-06
民间法研究所生产出的知识产品、所搭建的知识生产平台、对法治实践所具有的作用等，反映出其在当下中国法学的研究格局之中已占据了一个十分重要的位置。但在看到所取得的进步的同时，对民间法研究内含的精神形成一种自觉的认识却极为重要，笔者以上个世纪80年代以来民间法的发展为线索，揭示支配着民间法研究和发展的批判性精神。
一
民间法的研究在上个世纪80年代作为一个学术热点发展起来，其所反映的是内含于研究中的批判性、反思性精神，即是对只有国家而没有社会的法律制度观的批判，以及对“关于中国”而非“根据中国”的立法观的批判。对这个问题的讨论，我们的视野可以放开一些。近生的鸦片战争尤其是中日甲午战争，使如何建立一个“民主、富强的中国”的问题成为全体国民思考的重心，无论是早期魏源等人所主张的“师夷长技以制夷”运动、洋务运动，还是光绪、康有为主导学习西方政治制度的“”，抑或是1919年的旨在批判中国旧有儒学文化而主张全面向西方学习的新文化运动，通观全局可知学人的思想与观点、政治人物的思维重心都是围绕这一根本问题而展开的。在西方国家军事、政治以及经济的冲击下以及由此带来的中国内部问题，使得百年来的中国在推动社会发展和变革的过程中逐渐形成了一种政府主导型的模式，所以恰如有学者评价的那样，“无可否认的是，并非法治在推动其自身，在当代中国推动法治的一直更多的是政治”。①同时在这种发展模式中，关注的中心又在于宏观性、整体性的问题，这无论是在推进民族国家的政权体系建设，还是推进市场经济建设中都得到了充分的体现，如在建设现代化政权的过程中就依据西方模板建立了一整套的权力部门，为推进市场经济发展而通过移植、模仿西方国家法律制度建立起一套市场经济所需的法律，从而在形式上满足与外部交往的需要，因此可以说“政府主导型发展模式”的实质就在于“要在一个较短时间里，人为地甚至强制性地完成社会制度的变迁的过程”。②这种强制性的变迁实际上就是经由国家设计一个总体性的目标，如现代民族国家的政权体系、如市场经济的基本构架、如现代意义的门类齐全的法律体系等，然后国家通过制度的建立从而去迫使社会向国家所设定的目标迈进，在此过程之中与国家构建的总体目标不相符合的东西，都是需要强制性的变迁的。
作为中国发展过程中所形成的独特模式中的一个环节，中国学术包括法学所关心的同样也都是整体性的、宏观性的话语和建设问题，如、民主、法治、法律体系等诸如此类的问题，所以当民间法作为一个法学范畴进入到学界视野中时，既反映了人们在学术认识上的进步，同时又反映了人们对法律发展动力上的一种新认识，即“不再仅仅重视国家—政府的一元力量，而是从多元的视角来加以考察”。③基于思想观念上的转变，自上世纪80年代以来，在建构和推进中国现代化秩序的过程中，通过对移植过来的法律制度在实施过程中所碰到的瓶颈以及存在的大量法律规避现象的反思之后，人们逐渐发现并认识到，民间法并不当然是法治现代化建设的阻碍力量，反而更可能是共生力量。④
②蒋立山：《法治现代化——中国法制道路问题研究》，中国法制出版社2006年版，第94页。
③李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期，第32页。
④参见魏敦友：《民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第3页。
⑤［美］梅丽：《诉讼的话语——生活在美国社会底层人的法律意识》，郭星华等译，北京大学出版社2007年版，第37页。
⑥参见李瑜青：《当代中国社会分层与和谐社会建设》，载《江苏行政学院学报》2005年第4期，第68页。上世纪中叶尤其是70年代以来，西方发达国家由于社会经济发展过程中的滞涨、社会上普遍存在的对既存体制的不满，以及个人对自身权利的极度张扬和对法律的策略性使用等，导致社会中出现了大量矛盾和纠纷并涌向法院，使得既有的司法资源很难对这些纠纷加以有效而充分地解决，所以普遍地出现了一种对调解加以重视的现象，也就是现在通常所讲的ADR，因为“法院的工作人员、调解人和原告也不会使用这些术语（法言法语——笔者加）描述案件，相反会讨论双方的社会关系。人们在法院内讨论问题时所使用的语言与在法院外一样，都是社会关系的语言，而不是法言法语”。⑤梅丽的研究指出了重视社会力量和社会语言对案件和纠纷的解决所具有的重要意义，亦即通过调解是有助于化解人们相互之间的矛盾的。从这个视角来看，可以发现对民间法的重视当然也与当代法学在国际上的学术转向紧密联系在一起，那就是在推进法治的过程中，对社会力量、社会要素、社会规范、民间传统的重视。中国改革开放的发展，社会变迁过程的一个重要成果在于使社会逐渐地从国家的行政控制中解放出来，社会获得了相当的自主性和独立性的发展，从资源分配的视角来看则是由计划经济时代的“身份先定”的分配模式向市场经济时代的以市场主体之间的利益为基础而形成的契约式的分配模式转变。⑥这一时代的巨变对中国的发展产生了深刻的影响，因为社会的运行必然呼唤一种适宜的规则，因此原有的以行政力量一统的管理方式和规则已不能适应社会发展的要求。民间法的研究在这里体现了一种批判性精神，必须从国家与社会相互关系的视角来考察和评价现有的法律和法律的实施。
从国家与社会关系的视角来思考民间法问题是一个非常重要的理论视角，同时民间法研究体现在学术认识上的进步还在于，从固有法与移植法相互关系的视角来对该问题加以认识和处理，这也就意味着在民间法的研究中实际存在两套不同的逻辑。对西方法律制度、政治制度等进行模仿和移植，其实对于中国而言早在19世纪末期就开始了，但由于当时中国所处的历史境况以及所面临的救亡图存的历史任务，对移植过来的各种制度仅仅从各种工具性的、策略性的角度加以思考，并没有对其实施所面临的环境进行系统地考察，所以对移植过来的各种制度在实施的过程中所具有的实际的社会效果等问题也就自然地加以忽视、甚或根本就没有意识到这一问题。
上世纪80年代开启的改革开放使情况发生了根本性的变化，摆在当时国家和政府面前的新的历史任务是建设一个法治的社会，为此，国家一方面通过大规模的立法活动来为法治社会的建设提供前提，另一方面对正式制定出来的法律制度的实施效果也予以了高度重视，从而希冀实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的目的。通过对上世纪80年代以来社会变迁的观察也可以发现，随着城市单位制和农村集体经济的逐步瓦解以及市场经济的发展和完善，各种资源的分配方式从一元性向多元性转变，此一转变所导致的社会后果就是逐渐形成了多元的利益要求，既有的法律要有效地实现对社会的规制，就必须对社会的需求加以反映而不能仅仅围绕国家设定的价值和目标，就必须对法律实施的环境加以重视，就必须对已有的法律实施状况加以评价，这些都要求我们改变既有的法律或法学观。但由于不同文化的差异以及中国无论是在追求独立的市民社会、还是大规模的立法中都是对西方进行的简单仿造，也可以说，移植过来的法律制度是在一种没有“中国立场”观的立法观之下形成的，所以导致在立法的过程中有时会忽略其所运行的环境，忽略中国自身所具有的特殊性问题，进而使已制定出来的法律不能得到有效的实施。上世纪80年代制定的《破产法》、即将失效的《刑事诉讼法》第48条的规定等都明显反映了这个特点。法条或是片面地追求对某个群体利益的维护，实施中面临很大的利益冲突；或是法条的规定缺乏中国传统文化心理的支持，忽略了中国人既有的文化传统观念的意义。