担保风险规避研究

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【摘 要】担保存在的重要性与社会认可的缺失形成了一对比较尖锐的矛盾，探究矛盾产生的根源则是社会诚信的缺失，而比较现实的原因则是担保人要承担的风险显著大于收益。因此提醒担保人注意担保风险甚至教会他们如何规避风险是极为必要的。

【关键词】担保风险;担保人保护

俗语有云“不做中，不做保，不做媒人三代好”，该俗语将做保予以否定并流传至今，笔者认为这正是对做保这类事情深刻的反省及极大的担忧，映射出普通民众对于做保的反感、恐惧之意。写这样一篇文章以此来提醒权利人如何保护自己的权利，并使做保的人更能认清自己的义务和责任并对自己的承受能力予以更全面的评估。

一、担保的逻辑

保证、抵押、质权、留置权、定金，这是最常见的几种担保方式，以这几种方式为基础制定的《担保法》则是一部市场经济的法律，其立法宗旨是保障债权的实现，法律制度的设置是以债权人的合法权益为出发点，立法的最终目的是通过法律手段提高社会信用道德水平。因此，我们不能看出，整个《担保法》的设计以及其它法律中关于担保的规定，它的主体是围绕着债权人的权利实现来设计的。但是换一个角度来看，在这样一种逻辑中，债权人的权益是受到最大程度的保护的，债务人当然是责无旁贷来实现债权人的权利，但是在债权人-债务人-担保人这样一个三角逻辑关系里，有一个角是极于疲弱的，那就是担保人。作为担保人而言，其既无发言权，又没有实质上的抗辩，在保护债权实现的过程上中，债务人“逃之夭夭”，担保人“倾家荡产”。那么，我们是不是可以在一个原有逻辑的基础上，作出一些改变，这个改变的目的就是平衡这一个三角关系，较多地关注一下担保人的权益。

二、担保人的权益保护暨如何规避担保中的风险

（一）评估担保的风险，量力而行。

全面了解担保的事项、担保的金额、所能带来的收益。摒弃人情，理性分析。作为担保人而言一定要本着“亲兄弟、明算账”的态度来看待担保，否则只能把自己带入一个泥潭，甚至越隐越深。了解自己的经济、心理承受能力。当一个担保人决定提供担保的时候，同时也要有具有承担责任的心理准备;另一方面，担保人提供担保时一定要有与担保事项相匹配的经济实力，否则对债权人来说是一种“空头”许诺。

（二）区分不同类型担保，合理规避风险

1、保证。在以保证的方式提供担保时，保证人为了减少自己的风险，要在合同上明确保证方式为一般保证。保证债务的范围可以区分为有限保证和无限保证，有限保证时，保证人仅对当事人约定的范围内承担保证责任;而无限保证则几乎是对所有的债务都要承担责任。保证期间，在保证合同签订的时候明确保证期间的话保证人则可以在时间跨度上保护自己，从而使自己免于长期悬而未决的境地。

2、抵押。抵押权是一种担保物权，抵押权所担保的债务范围也是可以约定的。此外，抵押权效力所及的标的物范围是抵押物本身，但当该标的物分为主物、从物时，抵押人可以据此约定从物的抵押效力，如无约定，抵押效力及于主物、从物，不得区分。而对于抵押财产的孳息，是原物所生的收益，包括天然孳息与法定孳息，孳息属于独立物，如无特别约定，那么抵押权人不得对该孳息主张权利，抵押人可据此抗辩。抵押权的顺位问题，当一个抵押物上存在多个抵押权时，各个抵押权的实现是有先后顺序的，次序在后的抵押权人想要优先实现权利时，抵押人可据此抗辩。

3、质权。质权的设立同保证、抵押一样要有属于自己的质押合同，在该合同中出质人为减少自己的责任，可以约定出质物所承担的债务范围，在约定的范围之外的债务出质人无需以质物承担。质权的设立关键的一点是质物必须交付给质权人，这种交付可以是现实交付，也可以是指示交付和简易交付。在没有交付的情况下质权是不能设立的，质权人不能行使质权，出质人也可以依此进行抗辩;即便在占有改定的情况下，质权也是不能设立的，占有改定不能算是交付的一种形式。

4、留置权。留置权是一种法定担保物权，这是它与保证、抵押、质押不同的地方，因此它对所担保的债权范围是无法约定的。但我们分析留置权成立的条件时不难发现，其一就是债权人对该留置物要合法占有;另一条件则是债权人的债权与债务人的债务之间存在关联关系。也就是说只有具备了这两个条件进留置权才有可能成立，而如果不具备这两个条件，则留置权是不能成立的。在不具备留置的条件而债权人“非法留置”时，债务人是可以据此来进行抗辩的，甚至可以侵犯财产权利的事由向对方主张返还财产。

5、定金。定金往往出现在交易过程中，以订约定金为例，定约定金是指为保证正式订立合同而交付的定金，立约定金不是合同成立的条件，不是合同成立的证明，也不是担保合同履行的担保，而只是为了保证当事人能够正式订立合同。在实践中关于如何保护交付定金一方的权利，在这里，笔者认为主要是要区分开来担保中的定金与另外一种“订金”的区别;前者的交付是为了主合同能够履行，后者则本身就是合同的一部分，在法律上并无明确法律规定，可视为是一种“预付款”，不论是数额还是交退方式都可由交易双方自由商定，“订金”的使用不可笼统套用“定金”。

（三）赋予担保人更多的权利-撤销权。

不论是提醒担保人在担保合同订立之前认真审查合同本身，还是在承担担保责任之后的追偿，总结起来一个是事前防范一个是事后补救。但无论是事前还是事后，一旦担保合同订立，担保生效，则担保人都处于一个极度被动的地位，而这种被动存在的地位都给担保人造成了不可控的风险，甚至如果出现债权人、债务人串通欺骗担保人的情形，则担保人更是坐以待毙。鉴于此，笔者认为应当赋予担保人“全程监控”的权利，即担保的撤销权。担保人的撤销权又不同于债权人的撤销权，这种权利属于撤销自我行为的权利，应当理解为一种申请撤销的权利，申请法院予以撤销担保人担保的责任，也可视为对担保合同的解除权。

参考文献：

[1]谭民和：《中国民俗大全》，广东民俗出版社2002年版，第35页.

[2]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第1页.

[3]曾宪义、王利明：《担保法》，中国人民大学出版社2011年版，第180页.