论法律理论的方法及其性质

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摘 要：在从事具体的法律理论工作之前，我们必须澄清围绕在法律理论四周的种种误解，确立恰当的研究方法以及厘清法律理论的性质。从分析法理学的视角来看，法律的概念分析就是对法律之本质的探究。分析法理学这一方法论的基本论题需从以下四个方面来理解：一是法律的概念分析不是对法律概念的语义分析；二是概念分析是对法律之必然属性的探究，是对法律这种特定制度性类型的探究，从根本上讲，这是对属于我们的法律概念之自我理解；三是一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的；四是法律理论的普遍性不仅不排斥地方性，而且要以地方性为出发点。

关键词：法律理论；法律的本质；概念分析

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）02-0079-10

在从事法律理论或法哲学工作之前，首要的任务便是澄清围绕在法律理论四周的种种误解并厘定恰当的研究方法。这就是说，我们必须要对法律理论本身进行认真反思，来探究如何才算得上是一种成功的法理论。否则，我们的结论无论看似多么合理，都将建立在极其不稳固的基础之上，随时都会坍塌。近十多年来，当代法理学对法律理论之方法和性质的集中讨论已经逐渐成为理论关注的一个焦点，“法律理论家已经开始——人们今天或许会认为有些迟了——严肃地揭示他们所使用的方法和他们提出的主张之性质” 。①这个理论发展趋势无疑也迫使我们有必要加入到这场方法论层面的论辩中。

为了把问题说得更清楚，这里需要表明，本文所指的法律理论是在分析法理学的语境下使用的。因此，在文章一开始有必要对分析法理学作一个初步界定，这可以从两个方面予以说明：一方面，分析法理学所使用的方法被广泛地称为“概念分析”；另一方面，分析法理学作为一种法律理论，其目标是提供一种对法律本质的说明。综合而言，分析法理学作为一种法律理论是要通过概念分析的方法来提供一种对法律本质的说明。这就表达了一个方法论的基本论题，即法律的概念分析就是对法律之本质的探究。不过对这样一个粗略的看法，我们显然还是会存在不少疑问——概念分析等同于语义分析吗？如何正确理解法律的本质问题？一种对法律本质的说明能够是价值无涉的吗？分析法理学如何是普遍的？对上面四个问题的尝试性回答将构成本文的主要内容。

一、概念分析和语义分析

我们不妨先从对“概念分析不是什么”这个消极论题入手。值得注意的是，探究事物的本质和探究语词的意义之间的区别经常在法哲学家那里遗失了。这里想要着重表明的就是，概念分析绝不能等同于语义分析，法律理论试图说明的是法律的本质属性而不是任何语词的意义。

语义分析这种方法最系统地体现在奥斯丁的《法理学的范围》中。对奥斯丁来说，其所面对的压倒性问题是“law”这个语词在复杂多样的非法律语境中的使用，例如自然法、万民法、国家法、礼仪法、尊严法等等。奥斯丁无法容忍这种语词混乱的状况，他试图通过考察“law”的准确用法和非准确用法的界限来精确地界定“法律”这个语词的意义。因此，限定法理学范围这项任务，指的就是“清理这门科学中语言修辞活动滋养的病灶”。②

然而，描述“law”这个词在所有情形下的使用对法哲学家来说有什么意义呢？这样的理论进路无异于使法哲学变成了词典编纂学。奥斯丁当然不想使其法理学事业沦为词典编纂的工作，他也想提供一种对法律本质的哲学说明。因此，对奥斯丁来说，这种语义分析的必要性建立在一个基本预设的基础之上，即对“law”的其他多种使用方式是基于“法律”这个语词的类比式修辞活动，其寄生于准确意义上的“法律”语词之中。因此，通过语义分析所剥离出的“法律”之核心意思就成为法哲学家理论探究的中心。

不幸的是，奥斯丁的这一理论预设是错误的。拉兹尖锐地指出，且不论奥斯丁法律命令理论本身之缺陷，奥斯丁对法律分析的失败在于如下双重错误：“第一，没有理由把关于纯粹理论法则（theoretical laws）的话语（例如自然法则）视为关于纯粹实践法则（practical laws）话语（例如法律规则）的寄生性拓展；第二，当考量纯粹实践法则的时候，似乎没有理由给予法律规则及其具体特征相较于道德法则的优先性地位。”③

我们或许不应提及奥斯丁这种笨拙的语义分析方法，而来重点关注现代语言哲学。在这方面，哈特无疑为我们提供了一个把20世纪中期的语言哲学应用到法哲学领域的卓越范本。哈特受到了其同时代语言哲学家奥斯汀（J．L．Austin）言说活动（speech acts）理论的极大影响，他相信运用此理论可以帮助解决“法律”、“权利”、“义务”、“公司”等一直困扰法哲学家的法律语词的本体论问题。哈特从奥斯汀对“施事话语”与“叙事话语”的区分中得到了很多启示。他认为，语言的施事效用不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用；而离开了语言的施事效用这一观念，就无法理解法律现象的一般特征。

然而，哈特所受到的以奥斯汀为代表的日常语言学派之影响主要限于其学术生涯的早期。④拉兹指出，在《法律的概念》这部成熟作品里，哈特对语言哲学的很多期待都消散了。⑤就《法律的概念》来说，哈特从言说活动理论那里获得的最为重要的教益是对基于内在观点的法律陈述之理解。具体来说，哈特的这个思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑尔（R·M·Hare）对道德话语之语言分析的影响。斯蒂文森和黑尔在分析语言哲学框架内提出的伦理学理论分别被称为情感主义和规定主义，而哈特的基于内在观点的法律陈述正是应用了此种理论。

这里不是具体讨论哈特内在观点理论的地方，让我们回到概念分析与语义分析（乃至更广义的语言哲学）的关系上来。到目前为止，我们的主要观点是，无论是奥斯丁式的语义分析还是哈特式的现代语义分析，都不能等同于对法律的概念分析。因为，对法律这个“语词”的使用及其意义的分析对于我们理解法律的本质几乎没有什么实质的意义。用拉兹的话来说，“大体上，只要一个人在对法律本质及其核心制度的思考中没有错误的使用语言，那语言哲学对促进其理解所能做的就微乎其微。”⑥

不过，不难设想这样一种反驳意见，即毕竟哈特对内在观点及法律内在陈述的阐发是他对现代法理学作出的最具标志性的贡献，不管哈特的观点是否正确，他都是在积极运用语言哲学的成果。而且，在《法律的概念》之“前言”部分，哈特明确地把“深化对语词的认识，来加深我们对现象的认识”作为他的方法论纲领。哈特还说到，“在许多地方，我提出了可说是关于语词意义的问题。我考虑了被强制与负义务如何区别；一项有效的法律规则与对于官员行为的预测有何区别；说一个社会团体遵守一项规则意味着什么，这与声称该团体之成员习惯性地做某些事有何不同和相似处。”⑦

这个反驳意见并非没有合理之处。我们必须承认哈特的理论确实依赖于日常语言学派的语言分析工具，但是我们更要清楚：哈特只是把这种方法作为一个工具来比较与法律相类似的制度和实践，从而使得我们充分理解法律本身的独特属性。因此，语义分析只是从事概念分析工具的一个技术策略，不能把它等同于对法律本质的探究。法律的概念分析可以包括语义分析这种技术策略，也可以包括其他的技术策略。语义分析只是一个概念分析的下位范畴。

概念分析真正关注的不是语词本身而是言说背后的制度和实践。哈特之所以在从事概念分析这一事业，其原因并不在于他使用了语言哲学的方法，而在于他是在进行关于法律本质的探究。这就是说，一个不采用语言哲学方法的法哲学家也有可能是在从事分析法理学的事业。所以，下面让我们回到“法律的概念分析就是对法律之本质的探究”这个方法论的基本论题上来。

二、概念分析和法律的本质

作为分析法理学的经典之作，《法律的概念》这个书名可能会给我们以这样的印象，哈特所要分析的对象是概念。但是，这个看法是误导性的。如果把概念误认为是分析的对象，我们就将处于危险之中，就像把指向月亮的手指误认为是月亮本身一样。因此，《法律的概念》的真正分析对象其实是落在概念之下的实在，法律的概念分析是对法律这一社会实在的本质之分析。

把握事物的本质显然是一项比正确使用其概念更为困难的事情。当我们有一个概念的时候，很可能并没有对其本质的透彻知识，换言之，具有一个概念相容于对其本质特征的粗浅或有缺陷的理解。因此，一种哲学解释的目的就在于提高人们对概念背后的世界的理解；法哲学的目的就是促进人们对法律之本质的理解。那么，我们该如何理解“法律之本质”的问题呢？当对法律本质加以探究时，我们究竟想知道些什么？结合一些重要法哲学家的讨论，笔者试图通过以下相关方面的铺陈，来渐次推进和深化我们对法律本质问题的理解。

第一， 法律的本质指的是法律的必然属性。

拉兹明确指出，一个法律理论的成功要满足两个标准：“首先，它由其为必然真的有关法律的命题组成；其次，这些命题解释了法律是什么。”⑧可见，法律的本质问题指向法律所必然拥有的属性，这也构成了分析法理学对“法律是什么”这一根本法哲学问题的处理方式。要注意的是，对“必然性”的强调表明概念分析是一种哲学工作而不是经验研究，虽然概念分析与经验观察有一定关联，但从根本上说这是两种不同的理论方法。“一些拥有房间那么大的计算机和巨额预算的社会学家，通过分析像珠穆朗玛峰那么庞大的数据，可能不是希望去发现法律的本质或性质，而仅仅是希望在一大堆故事中发现模式或反复出现的东西”。⑨

在更进一步讨论之前，我们还要排除这个看法，即法律之必然属性等同于“自然种类”理论中讨论的必然性类型。以米歇尔·摩尔（Michael Moore）和尼克斯·斯塔罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）等为代表的学者在法律理论领域引入自然种类的概念分析方法。“自然种类”理论来源于克里普克—普特南的语义指称理论，根据这一理论，意义和指称是由世界本来的方式决定的，不是由我们的信念决定的。自然种类理论认为，一个自然种类的语词指称一类对象，在一切可能世界中，这一类对象具有独立于人类心灵的本质。例如，“黄金”作为一个自然种类的语词，无论何时，其本质属性都是“原子序数为79 的物质”。

然而，把对自然种类的分析卷入法哲学领域是令人怀疑的，因为这完全忽略了自然世界和人造世界的基本区分。法律不是自然种类，我们不能否认法律如同其他社会实在一样都是意向性人类行动和实践的产物。因此，自然种类理论不可能解决法律之本质这个属于完全不同领域的问题。比克斯（Brain Bix）就此告诫我们，后期维特根斯坦的观点试图说服我们的是，“我们实际使用语言的方式植根于我们的实践和意愿并且足以满足我们的需要” 。⑩

第二，法律的本质指示一种特定制度性实践的本质。

探究法律之本质意在对“法律是什么”这个问题提供一种哲学说明。但是，如沃尔德伦（Jeremy Waldron）所说，“法律是什么”这个短句是模糊不清的，它可能意味着是对法律这个制度是什么的总体说明（wholesale account）；或者可能意味着是对具体法律是什么的细节说明（retail account）。B11不可否认，法律理论会对确认具体法律是什么感兴趣，但是对这个问题的回答更主要的是通过援引这一制度具有的本质属性来建立一种制度的类型。例如，我们常常认为，法律通常声称有权利使用强力来实施它的规则。在这个例子中，法律没有指涉具体的法律规范，而毋宁是指涉一个创造、适用和实施这些规范的制度或组织。按照这个设想，我们似乎可以说，法律体系具有被设计用来获得某种政治目标的独特制度性结构。

在这个问题上，哈特的《法律的概念》为我们提供了一个较好的分析范例：以承认规则为代表的第二性规则的出现弥补了前法律社会之规则的缺陷，从而产生了一种新的政治制度类型；最小自然法的内容则表明了这一新的制度类型所针对的社会和政治之特定需求。拉兹的立场无疑更为鲜明，在他看来，法律理论试图对法律之本质属性的说明就是在探究一种社会制度的类型学（typology）。B12拉兹更是把这种解题思路称为对法律本质加以探究的制度性进路（the institutional approach），B13他赞成制度性进路而贬抑基于“法律人视角”的研究进路。拉兹强调，我们并非要完全不顾法律人视角，但是这种关注必须置入到社会的背景下，即从社会组织和政治制度的更宽广视角来检讨法律人和法庭的定位。

第三，对法律本质探究的根本目标是诠释属于我们自己的法律概念。

当我们把法律作为一种独特的社会制度来加以研究时，这种分类学的理论方法不免会被认为是某些抽象的理论考量决定了对社会制度的归类，这些理论考量可能包括理论的丰富性和一致性，理论表达的简约、理论的预测性力量等等。因此，理论的解释力量在于这个理论本身是否符合上述的元理论标准。哈特的论述在一定程度上也助长了这个看法，在《法律的概念》里，他指出：“如果我们要在这些概念之间作个理性的选择，那应该是因为其中某个概念有助于我们的理论探究、促进或澄清我们的道德推理，或两者皆是。”B14

这句引文似乎部分地承认，一个概念或类型的形成是为了促进理论研究或其结果的表达之目的而被学术团体引介进来的。然而，此看法是根本错误的。尽管在一般性的自然科学和社会科学领域，可能没有人否认那会是一种极佳的概念之形成方式。但是，法律理论并不追求纯粹的理论智识价值。拉兹指出，“法律的概念作为对一种社会制度的类型之标示，其并非是任何学术性学科之科学工具的一部分”。B15这就是说，法律的概念并不是一个被学术界引介进来帮助解释法律这种社会现象的概念，相反，法律的概念是一个扎根于我们社会的自我理解（self-understanding）概念，是我们的文化以及传统的一部分。它是一个在我们社会中的共同概念，而不是对任何具体学科的维护。质言之，法律的概念从根本上反映了我们对法律制度的自我意识或自我理解。概念分析不创造理论，而只是诠释我们自己的概念。

因此，当我们探究法律之本质时，“自我理解”就构成了我们所研究的根本内容。不过，由拉兹所主要阐发的这个“自我理解”论题却遭到了来自德沃金的质疑，德沃金不无讽刺地说：“如果我们想研究我们自己的意识，那么转向小说、政治学、生物学、精神分析学和社会科学，我们会做得更好。”B16面对德沃金的这个质疑，这里有必要对“自我理解”论题作出进一步的说明。

可以注意到，在新近出版的《权威与解释之间》这本著作的“序言”里，拉兹再次强调，“法律理论的一个特征是它们处理活动、态度、制度以及相关现象，后者本身由一些尽管并不完美的自我理解所告知。”B17拉兹的这个主张实际上意味着，这些“不完美的自我理解”作为一种常识或显明之理（truisms）是法律理论的分析质料，揭示法律本质的过程就是一种对有关法律之常识的理性重构。换言之，法律的概念分析之关键是对我们所拥有的相关常识之收集和反思。这里，不妨以第24届IVR大会上拉兹所作的“世界秩序中的个体权利”之主题发言为例。在对“权利”的这个杰出分析中，拉兹所做的首要工作就是细致地列出了如下若干有关权利的常识：“1）拥有权利意味着拥有对权利主体而言具有价值之物；2）拥有权利本身对于权利主体是有价值的，权利构成了课予他人以义务的根据；3）他人对权利主体负有不得侵犯或妨碍其权利之享有或实现的义务；4）权利主体可依其选择免除或终止此义务。”B18无疑，这四点都是我们对“权利”概念的重要常识。

当然，列出有关法律的常识并不意味着其就构成了对法律本质的认知。这些常识只是被作为暂时的固定点而随时可以被修正甚或放弃。我们的理论工作虽然始于常识性的判断，但却并非终于常识性的理论。如果法律的本质对任何人都非常清楚，那么我们就没有必要致力于概念分析这项事业。在这个意义上，我们可以说概念分析是一种类似罗尔斯意义上的反思平衡（reflective equilibrium）之方法。

总之，就一种成功的法理论而言，我们必须尽可能地提出这类常识，并尽可能地予以说明和反思；相反，如果我们罔顾它们，那么我们的法律理论工作就会出现问题。在这方面，德沃金自己的法律理论并非背道而驰，反而忠实地遵循了此项要求。众所皆知，为德沃金所关注的“常识”是法庭辩论中的“理论争议”，由此，德沃金的概念分析重心在于对法律这种“论证性实践”的理性重构，他说：“我们希望能够更具有反思性，并且希望提出一个比大多数律师有时间或有意愿去构想的答案更深刻、更具有一般性的答案。”B19

三、法律理论： 评价性vs.描述性

如何判定“法律理论之性质”这个问题必然要把我们带到法律理论的描述性和评价性之争的领域。现在立场应该很清楚，当我们主张“对法律本质的探究是要促进我们理解我们自己”这个命题时，已透露出法律理论的诠释性特点，即法律的概念分析是我们对法律这种制度性实践的诠释。因此，法律的概念分析其实是一项诠释性工作，它具有评价性或证立性的维度。这正如德沃金所言，“法律的诸一般理论其目标在于诠释法律实践的主要本旨和结构……”B20值得指出的是，就德沃金和拉兹而言，无论各自在有关法律理论之性质问题上的其他方面存有多大分歧，他们其实都承认自己的理论是诠释性的，因而也是评价性的。

法律理论的评价性和描述性之争也可以转换为法律理论的两种不同视角之争，即评价性法理论代表着法律理论的内在视角，而描述性法理论则代表着法律理论的外在视角。在《法律帝国》里，德沃金就明确提出，他所采用的理论出发点是法律实践参与者的“内在视角”，而不是社会学家或历史学家的“外在视角”。B21德沃金的这个看法致使哈特在《后记》里，进一步明确主张他自己的法理论是描述性的，而不以任何证立为目标。在哈特看来，法律理论并非一定要纳入法体系之参与者的内在观点中，一种描述性的法理学是完全可能的。“在描述性法理学的计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者，去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式”。B22哈特对“内在观点”所给出的基本描述和分析就是：“事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量：长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。”B23

哈特的这个进路可以称为一种外在的概念分析（external conceptual analysis），佩里进一步称其为方法论实证主义（methodological positivism）。B24方法论实证主义的基本命题就是，法律理论和价值没有必然关联。在方法论实证主义看来，如果要展开对作为一种社会制度的法律之评价，那么在逻辑上就必须首先对现实存在的这种制度进行价值中立的描述和分析。因此，对法律的概念分析严格地限定在“法律是什么”而不是“法律应该是什么”的问题上。这个看法无异于把概念分析与规范性评价分成了两个先后承继的独立阶段，从而在实质上把“规范法理学”逐出了“分析法理学”的范围之外。

然而，我们对法律本质的探寻离不开对法律之于我们之重要性的价值判断，这种判断必须从法律实践参与者的视角来作出。把参与者信念纳入到描述中并使其可理解尽管并非不可行，但这却不是以理论家自己的声音来提出这些信念和态度的。沃尔德伦指出，这里存在一种重要的不对称：1）法律学者把握有关服从一条规则的内在观点之角色，与2）法律学者把握有关一个法律体系的本旨或功能的内在观点之角色。哈特显然接受了1）而拒绝了2）。但是，沃尔德伦提醒我们，重要的是，不仅法律是规范性的，而且法律的概念也是规范性的，一个人不可能脱离于对一种生活形式的参与而使用或理解这个概念，这种生活形式以不同的方式对政治实践作了分类。B25

显然，方法论实证主义违背了这个重要观点，即我们对法律实践的诠释和理解形塑了属于我们的法律概念。概念的生命在于实践和生活形式。对“法律是什么”的回答内在地蕴涵着对“法律应该是什么”的价值判断，这两者无法断然分离。一种“阿基米德式”的方法进路是行不通的。B26菲尼斯（John Finnis）早就指出：“现代法理学的发展显示，并且对任何社会科学的方法论之反思证实，除非理论家本身也参与了对什么是对人类真正好的东西以及什么是为实践合理性所真正需要的东西之评价和理解的工作，否则他不可能对社会事实进行理论描述和分析。”B27要言之，法律理论必须从内在视角出发并且必须通过诉诸道德判断来加以证立。

对法理论内在视角的辩护促使我们必须深入思考法哲学与政治哲学以及道德哲学的关系。 由于一种基于内在视角的法理论含有规范性的证立维度，其必然会迫使我们把目光投向政治哲学和道德哲学的领域。在这方面，德沃金是毫不迟疑的坚定行动者；拉兹和菲尼斯则径直把法哲学看成是实践哲学的分支。这就是说，法律理论并非一个自足的论域，道德或政治考量在法律的概念分析中扮演着不可或缺的角色。不过，我们不需要为此而自寻烦恼，认为这种学科之间的隶属关系取消了法哲学的独特地位和贡献。沃尔德伦就此指出，当法律理论家确认了他们需要回答的重要的非法理学问题时，法律理论有时候可以帮助政治理论建立起有待讨论的事项。在这方面，他们可能加强了政治哲学业已从事研究的重要性，或是促成了新的工作，这要求政治哲学聚焦于其所忽视但却被法律学者洞察到的政治现象之特征。B28

对法律理论内外视角的简要说明可以帮助我们澄清对分析法理学的两个普遍误解：一是把德沃金的诠释性法理学看作是不同于概念分析的事业；二是把法律实证主义等同于一种外在视角的法理论。这两个认识都是误导性的。

第一个误解的问题已经很清楚，德沃金以及其他自然法理论（例如菲尼斯）仍是在探究法律的本质问题，他们所采取的内在视角与概念分析的工作不仅不矛盾而且相互契合。对德沃金来说，法律理论仅仅在规范性的、诠释性的意义上是概念的。B29斯蒂芬·佩里一语道破，对概念分析的一种正确理解使其在所有重要方面都等同于德沃金的诠释主义，双方不过采用了不同的名称。B30因而，我们不要陷入“分析法理学”和“诠释法理学”的语词称谓之争，对法律理论如何命名是一个无关紧要的问题，重要的是清楚“如何才算是一种成功的法律理论”。

第二个误解更值得我们注意。在《法律帝国》中，德沃金曾把法律实证主义重构为惯例主义，他认为惯例主义法律概念观的吸引力在于，惯例主义认为之所以过去的政治对当前的权利具有决定性在于“被保护之期待”的理想。B31法律实证主义者当然不同意德沃金对实证主义的这种漫画式的素描，但这却显示了德沃金的一个重要洞见，即德沃金从根本上否定了方法论实证主义与他自己的整全法理论相竞争的资格。质言之，德沃金认为所有的法理论必须是规范性的，法律实证主义也是如此。就我们所关心的这个误解来说，重要的是，方法论实证主义虽然是一种基于外在视角的法理论，但法律实证主义却有一个更为丰富的规范性传统，这就是由霍布斯所开启的规范实证主义（Normative Legal Positivism）。

规范性实证主义不同于方法论实证主义的理论进路，它是一种基于内在视角的实证主义法理论。以霍布斯为代表的早期实证主义者，对实证主义法律观念的辩护完全来自于一种规范性的政治立场，他们对法律本质的探究也都伴有对法律实践之本旨或功能的反思。然而，这个理论典范在奥斯丁那里被中断了，分析法理学被奥斯丁抽掉了其规范性维度。不过，值得注意的是，在近十多年来，法哲学家们一直关注法律实证主义如何被重铸为一种规范性论题。我们在此无法细致地对规范实证主义展开论述。如果要提炼出其基本命题，那么可以说，规范实证主义认同如下这个主张，即如果法律体系的一般运行不要求人们实施道德判断来确认法律，那么就可以最佳地获得合法性的价值或者法治。作为一种内在视角的法理论，规范实证主义的传统以及理论趋向理应引起我们的重视。

四、法律理论：普遍性vs.地方性

法律的概念分析就是对法律本质（法律所具有的必然属性）的探究，因此，概念分析的方法也被称为一种普遍法理学的方法。现在遇到的问题是：我们该如何理解法律理论的普遍性？显然，这并不是一个容易回答的问题。困难在于概念分析既然是对法律这个属于我们自己之概念的诠释或理解，那么就完全有理由把法律理论看作是地方性的，而且也只能是地方性的。在这种理解的基础上，使得法律理论普遍化的唯一路径似乎就是把不同文化的法律实践加以抽象化，从而获得一个共同的抽象基础来确立法律理论的普遍性。

表面看起来，上述做法似乎是建立普遍法理学的可行方法；但这满足的毋宁是一种经院式的学究癖好，按照此种方式所得到的法律概念因而是一个琐碎无意义的空泛观念，法律的概念分析绝非是从所有的法文化和所有历史时期里找寻一个相似的法律概念，这种做法无异于把所有地方历史联结起来的词典编纂。抽象固然可以使得理论高度普遍化，但概念的核心意义很可能被完全忽略，从而丧失了真正把握概念的机会。因此，如果要保持对属于我们自己的法律概念的充分理解，即在保持地方性特色的基础上推进普遍性，那么普遍法理学的建立就必须另辟蹊径。在这方面，菲尼斯给我们带来了非常重要的见解和启发。

菲尼斯发掘了亚里士多德在有关人类事务的哲学里所讨论和使用的焦点意义（focal meaning）之确认的方法。事态的焦点意义被菲尼斯称为核心情形（central cases）。在菲尼斯看来，普遍化的哲学机制是通过概念所指的事态之核心情形和边缘情形（peripheral cases）这对范畴展开的。B32事态的核心情形具有概念的丰富性和完整性，而边缘情形通过与核心情形之间形成的张力有效地纳入到了我们对概念所指事态的理解中。例如，商业友爱构成了友爱的边缘情形，纳粹德国则构成了立宪国家的边缘情形。可以说，菲尼斯所倡导的这种普遍化机制毋宁是通过类推而不是归纳和演绎的方法机制实现的。

一个质疑可能随之浮上水面。如果普遍化的出发点是我们对自己所处文化中的法律概念之理解，那么，当我们把这个理解类推到其他文化时，我们可能真正理解异域文化吗？这难道不会是一种文化霸权吗？笔者认为，问题不在于我们是否能够理解其他文化的法律概念，而在于我们不得不借助于自己文化的概念范畴来解释其他社会的法律制度，这么做并不存在错误。正如拉兹所言，“这是理解其他文化的任何智识尝试的不可避免的一部分”。B33

重温一下哈特与德沃金之争对于我们恰当理解法律理论的普遍性是有帮助的。在“后记”中，哈特极力强调他与德沃金的法理论设想是完全不同的理论事业，从而否认这两个法理论之间存在任何重大而有意义的冲突。哈特的理由除了强调他所做的是一种不同于评价性法理学的描述性法理学之外，他还意在表明德沃金的理论是地方性的，其“指向特定的法文化” ，B34即德沃金作为理论家自己所处的英美法的法文化。哈特声称自己的理论是普遍性的，他对此作出了特别说明：“这个理论在以下的意义上是一般性的，即它并不关联于任何特定的法体系或法文化，而是要对法律，作为一种复杂的，包含着以规则来进行规制且在此意义上是规范之面向的社会和政治制度，作出阐释和厘清。”B35

哈特和德沃金的理论事业是否形成了如哈特所言的巨大差异，对这个问题的回答需要我们更细致地辨明哈特所从事的这项理论工作的性质。应该引起注意的是，在《后记》中，哈特接着上段引文提到，“此项厘清工作的出发点，就是我在本书第四页中所提到的，任何受过教育之人都普遍拥有的，关于现代国内法体系之显著特征的常识”。B36在《法律的概念》开篇，哈特对这些有关国内法体系之显著特征进行了概括性描述：

“一、在刑罚之下，禁止或责令某些方式加以损害之人的规则；二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定作成遗嘱、契约或其它赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何时被违反的，以及确定刑罚与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法机构。”B37

我们之所以大段摘录这段文字，无非是想表明哈特的法律理论起始点，这个起始点就是现代国内法体系及其所具有的显著特征。哈特所描述的现代国内法体系是一个相对具体的制度类型，对我们来说，现代国内法体系是我们的法律概念之核心情形。这样，当哈特从事于阐明法律这个概念的任务时，他聚焦于这种类型的制度；这项任务一旦完成了，我们就可以更满意地掌握我们的法律概念，并且处于更好的位置上来看其他文化的社会实践（如原始法律、国际法或与我们自己的实践极其不同的外国法律实践等等）是否是法律的个例。这就是法律概念和法律理论的普遍性意义所在。所以，非常清楚的是，哈特理论事业的起点是“地方性”的。要言之，哈特的概念厘清工作把法律这个概念的地方性阐释作为了起点。

当然，这里要再次强调的是，哈特对法律概念的回答不是简单地重复受教育之人对现代国内法体系这些显著特征的描述，哈特明确反对以这种武断方式来结束“什么是法律”这个恼人不休的问题。因此，更准确地说，概念分析的普遍性在于寻求概念的必然属性，即我们要从现代国内法体系的常识中厘清法律的本质。否则，凭借现代国内法体系的偶然属性来阐释其他法文化就可能不得要领。

一旦我们看到哈特法律理论的起点是地方性的，他的法理学方法和德沃金的就没有那么大的鸿沟了。在《法律帝国》中，德沃金表明了他的理论起点是，“集体地确认出自己文化中算是法律实践的实践。我们有着立法机构、法院、以及行政机构与机关，而这些机构所做成的决定，都以规范的方式被加以报导”。B38德沃金的这个说明与哈特所谓受教育之人的常识非常贴近。这也恰如德沃金所指出的，“法哲学家拥有着对法律领域相当无争议的前诠释确认” 。B39

我们现在关注的是法律理论从哪里开始的以及它是如何普遍的。大致而言，哈特和德沃金在这个问题上没有根本的分歧，他们的理论工作都是从对属于我们的法律文化的理解入手的。质言之，这两个理论都从地方性开始，并且认为我们能够利用从这个起点而来的法律理论来把握完全不同于我们自己的法律实践。法律固然总是地方性的制度，但是法律理论可以追求一定程度的普遍性。所以，哈特与德沃金都是在从事普遍法理学的事业，他们的主题是相同的，他们的理论论争在同一个平台上展开而非互不搭界。

当然，在法律理论之普遍性的问题上，我们可以发现哈特与德沃金的两点不同。首先，相比于哈特，德沃金更好地揭示了法律理论的普遍化机制。在内在精神上，德沃金的诠释性法理学与菲尼斯式的法理论之普遍化机制保持了基本一致。德沃金清楚地看到了这个困难，“任何追求合法性一般观念的尝试都面临来自两个方面的压力。它必须力求充实的内容，以避免空洞，它也必须力求足够的抽象，以避免地方主义”。正如他自己所言，德沃金在《法律帝国》中尝试开辟了一条能够避开这两种危险的路线，即“通过循着上述两个维度的线索进行的并对之作出回应的建构性解释过程，合法性可以得到最好的阐释”。B40其次，哈特和德沃金各自理论的出发点存在些许差别，后者从普通法体系开始，前者则从一个现代国内法体系这个更广义的看法出发。此外，拉兹在对来源命题的论证中也着重指出，该论证所主要依赖的是我们对现代国内法体系基本特征的理解。B41

第一点不同其实展现了德沃金对法律理论性质的深刻洞见；第二点不同虽然确实存在，但却不是一个值得我们重视的差别。就这个出发点的差别来说，佩里曾指出其在方法论意义上并不重要。B42或许，我们认为，哈特所依赖的现代国内法体系不加区分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在内，因而德沃金从其所处的英美普通法文化出发的理论事业似乎更为可取。但是，我们不能忽视如下事实：这两种法文化其实都出自一个更大的历史传统，而且在今天正在相互影响和融合。所以，哈特的理论起点也同样可靠。

结 论

在分析法理论的语境下，围绕着如何进行法概念研究的问题，我们对法律理论的方法及其性质进行了若干讨论。简要总结这个讨论，可以列出如下四个论题：

（1）法律的概念分析不是对法律概念的语义分析；

（2）概念分析是对法律之本质（必然属性）的探究，是对法律这种特定制度性类型的探究，从根本上讲，这是对属于我们的法律概念之自我理解；

（3）一种合格的法律理论只能是评价性或证立性的；

（4）法律理论的普遍性不仅不排斥地方性，而且要以地方性为出发点。

上述四个论题实可归结为同一个论题，即我们可以用第二项论题来概括本章的全部观点。首先，在这四项论题中，第一项论题只是一个否定性主张。当然，就概念分析的否定论题而言，我们还提到：法律的概念分析既不适用经验科学的方法也不能被呈现为科学对自然种类的那种研究方式。另一方面，我们也不难发现，第三项论题和第四项论题都来源于对第二项论题特定方面的进一步阐释。后两项论题对第二项论题的强化主要体现在：一种关于法律本质的理论既然是对属于我们的法律概念的自我理解，那么研究者就不能在一种脱离语境的情形下，以观察者的视角来从事描述性工作；相反，他必须从特定的语境（例如，哈特所说的“现代国内法体系”）出发，以参与者的姿态来从事评价性工作。

我们已经强调了这样的一种评价性工作与法律理论所蕴含的如下问题意识紧密联系在一起，即法律对我们为什么重要？法律这一制度类型反映了我们怎样的实践兴趣？必须承认，如果没有对赋予法律概念之用途的人类兴趣和价值的反思，我们根本无法理解为什么一系列特定的经验属性就一定以其本来的方式归结为法律这一概念。除非我们在某个意义上抓住了法律的本旨，否则这一概念似乎会是古怪和无定形的（shapeless）。B43无论如何，“法律”这一概念绝非是用来简单地对一种独特的实践类型加以描述，毋宁说，它在法律实践之内扮演着重大角色，其本身是规范性的。因此，法律理论的任务是帮助我们理解我们自己的法律实践，法律理论的焦点在于诠释我们在运用法律这一概念时所追寻的独特目标。质言之，我们必须对法律这一制度性实践的本旨、目的或功能作出说明，这构成了一个成功的法律理论之不可或缺的前提。

On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence

ZHANG Chao

Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than incompatible with the locality.

Key words:theory of law; nature of law; conceptual analysis

注

① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.

② ［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》（译者序），刘星译，中国法制出版社2002年版，第5页。

③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain， Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.

④ 在这方面，哈特的两篇代表性文章是“责任和权利的归属”以及“法理学中的定义与理论”，参见H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66; H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.

⑤ Jules Coleman, ed. ，Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law， Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.

⑥ 前引⑤, p.6.

⑦ ［英］哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第1页。

⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason， New York: Oxford University Press, 2009, p.17.

⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第190页。

⑩ ［美］布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第179页。

B11 前引⑤, p.415.

B12 前引⑧, p.29.

B13 前引③, p.203.

B14 前引⑦，第193页。

B15 前引⑧, p.31.

B16 前引⑨，第163—164、254页。

B17 前引⑧, p.15.

B18 郑永流、张超等：《在全球和谐中商谈法治——第24届国际法哲学与社会哲学大会学术综述》，载《比较法研究》2010年第2期。

B19 前引⑨，第9页。

B20 ［美］德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第98页。

B21 前引B20，第13页。

B22 前引⑦，第223页。

B23 前引⑦，第187页。

B24 前引⑤, p.311.

B25 前引⑤, p.426.

B26 “阿基米德式”的哲学分析是德沃金对描述性哲学话语的形象比喻。德沃金指出，哈特的立场就是标准的阿基米德观念的一个特殊个案。阿基米德观念的方法论特征是：研究家认为自己虽然研究某一类别的社会实践，但自身却并不参与其中。这个方法论共同预设了同一个区分，即区分了所研究之实践的初阶话语(the first-order discourse)与研究者自己的“元”话语的二阶平台(second-order platform )。参见前引⑨，第163—164、187—188页。

B27 John Finnis, Natural Law and Natural Rights， Oxford, UK: Oxford University Press, 1979, p.3.

B28 See Coleman, Jules and Scott Shapiro, eds.， The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law， New York: Oxford University Press, 2002, p.426.

B29 在《哈特的后记与政治哲学的要义》这篇文章里，德沃金明确对政治性概念（法律属于政治性概念）的哲学分析方法提出如下主张：“我们不能合理地宣称，对价值的哲学分析是概念性的、中立性的和非参与性的。但我们能合理地主张，它是规范性的、参与性的和概念性的。”参见前引⑨，第178页。

B30 前引⑤, p.313.

B31 参见前引B20，第127页。

B32 前引B27, pp.9—11.

B33 Joseph Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality，New York: Oxford University Press, 1979, p.50.

B34 前引⑦，第221页。

B35 前引⑦，第220页。

B36 前引⑦，第220页。

B37 前引⑦，第3页。

B38 前引B20，第99页。

B39 前引B20，第101页。

B40 前引⑨，第208页。

B41 前引B33。

B42 前引⑤, p.318.

B43 See Jeremy Waldron,Legal and Political Philosophy, 前引B28, p.379.