WTO体制下法庭之友意见书制度评析

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王燕广东外语外贸大学国际商务英语学院广东广州510420作者简介：

王燕(1979―　)，女.安徽合肥人。广东外语外贸大学国际商务英语学院教师、博士.研究方向为国际经济法。

摘要：上诉机构通过解释信息获取权授予法庭之友在争端解决程序中主动提交意见书的权利。表面上看似给予法庭之友司法参与wto的权利，但从其实际效果来看，法庭之友主动提交的意见书甚少为争端解决机构所考虑，并因上诉机构制定的相关程序要求，丧失独立性，沦为争端方的说客。

关键词：世界贸易组织；法庭之友；争端解决程序

中图分类号：DF96

文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2010)03-0053-06　收稿日期：2009-09-16

法庭之友，源自于拉丁语Amicus Curiae，原指争端方以外的人由于对争议际的有重大利益关系，而主动或应法庭要求向其提交意见书的行为(BryanGarner,1999)。该制度起源于古罗马法，却在普通法系中得到长足发展。现代法庭之友制度多被理解为庭外专家向法庭提交独立意见书，帮助法院调查案件事实的外部专家制度。国际司法程序中法庭之友制度应用广泛，国际法院、国际人权法院、欧洲法院等司法机构均在一定程度上采纳和运用法庭之友制度，WTO也不例外。鉴于WTO贸易争端所涉及专业问题的复杂性和交错性，尤其是在涉及到为保护环境、人类健康、动植物生存的贸易限制时，专家组和上诉机构不可避免地需要从成员方以外的民间组织获取信息和意见，以对事实作出客观分析。但是，囿于《争端解决谅解》的封闭性，对争端解决程序是否向法庭之友开放，允许其主动提交信息未作规定，从而引发WTO成员方的争议。

一、海虾一海龟案前WTO对法庭之友意见书采纳的司法实践

在WTO成立初期，专家组审慎遵照DSU第13条有关获取信息的授权，以及WTO分项协定的要求，根据案情，并听取成员方意见，向特定非政府组织咨询意见。

1998年，在澳大利亚限制加拿大鲑鱼进口案中，专家组根据DSU第13条和SPS协议第11条寻求专家的信息。专家组认为可以在其认为适当的时候，应争端任一方的要求或者自行成立技术专家建议小组，或者向相关的国际组织咨询。争端各方均对此不表示反对。因此，专家组邀请争端方向专家组提交对该事项可提供信息的个人专家姓名。同时，专家组还从“食品法典委员会”索取该领域专家的名单。随后，专家组允许争端方对被提名的专家作出评论并允许她们表达对个别专家的“强烈反对”。在充分考虑争端方的意见后，专家组才从名单中选出4名专家，并要求其以个人身份对专家组提出建议。然后，专家组与争端方进行协商，确定向各专家咨询的问题。争端方可对专家们的书面回复作出评论。最后，非政府组织的专家被邀与专家组和争端方会面讨论他们的书面建议并提供进一步的信息。在此案中，专家组为获取相应信息主动向法庭之友咨询，并在寻求意见的过程中，每个程序都咨询并尊重了争端方的意见。因此，争端方对此未提出任何异议。这体现出WTO成员方同意专家组根据DSU第13条主动寻求非政府组织的意见，而且对大多数成员而言，澳大利亚鲑鱼案中专家组的处理正是对DSU第13条的正确诠释(PadidehAla’I，2000)。

对于向争端方履行了告知和咨询程序后，专家组才邀请非政府组织提交独立意见的做法，专家组的行为本身就暗含了争端方的“同意”意志在内，固然没有争议。但WTO体制下，也曾有非政府组织未经专家组的邀请，主动提交意见书的情况。如在欧共体荷尔蒙案中，专家组认为有必要咨询专家意见，于是邀请非政府组织“食品法典委员会”和“癌症研究机构”提供了候选人名单及简历。来自美国的名为“公众市民”的非政府组织并未接到专家组的邀请，但也向WTO争端解决机构设立的专家小组提交了法庭之友陈述，反对美国政府的立场。最终，专家组从“食品法典委员会”和“癌症研究机构”提交的名单中确定了三名专家，并与当事方协商后，列明具体的科学方面的问题，请求专家们书面回答。至于“公众市民”所提交的意见书，专家组置之不理。

从上述案例可以看出，争端解决机构并没有理会非政府组织主动提交的意见书。这体现出WTO初期，争端解决机构对澳大利亚鲑鱼案做法的尊重和延续。直到海虾一海龟案后，上诉机构立场发生变化，引发了非政府组织在WTO下以法庭之友身份参与的争论。

二、海虾一海龟案后WTO对法庭之友的态度

(一)海虾一海龟案

海虾一海龟案是首例采纳法庭之友主动提交意见书的案例。在该案的专家组评审程序中，

“国际环境法中心”、“海洋保护中心”、“世界野生动物基金”等若干非政府组织联名向专家组提交了两份法庭之友意见书，声称DSU第13条允许她们的意见被考虑。第13条涉及专家组的信息索取权或事实调查权，原文为：(1)每一专家组有权向其认为适当的任何个人或机构寻求(seek)信息和技术建议……专家组分析了第13条的措辞，拒绝了非政府组织的请求：

“我们并没有要求提供上述文件中包含的信息。我们注意到，根据DSU第13条，寻求信息的主动性及信息来源的选择应该在专家组手中……另外，我们认为，争端方惯常的做法是将她们认为与支持她们的案件任何相关的文件，或其中的部分，作为她们的提交材料的一部分提交给专家组，并且她们有这样行动的自由。”

可见，专家组在解释DSU第13条时，恪守条约解释的约文解释主义。他们认为第13条的“seek”一词为主动寻求的含义，寻求资料的主动权应该在专家组手中，因此对环境小组提交的法庭之友意见书不予考虑。但是专家组对寻求的主体也没有限定为专家组本身，如果该材料被附在争端当事方所提交的资料中，专家组愿意对其接受。

该案进入上诉程序后，上诉机构对专家小组的法律适用，尤其是针对非政府组织主动提交的法庭之友意见书问题作出了如下的分析：

“强调WTO争端解决程序只对WTO成员方开放是正确的。对个人或者国际组织，无论是政府间的还是非政府间的，这样的开放根据目前存在的WTO协定和涵盖协定都不存在……因此……专家组根据法律在专家组程序中只能接受争端方或第三方提交的资料并给予正当考虑。”

上诉机构上述言论似乎支持专家组的作法。然而，上诉机构话锋一转，认为这个问题还应和专家组的权限结合一起分析。因此，上诉机构再度转向DSU第13条。上诉机构着重分析了第13条设定的意图，第13条意在授予专家组信息寻求权，或事实调查权。而这项权利是裁量的，即任意的，并非一项约束(刘成伟，2006)。这点上诉机构在此之前日本农产品案、欧共体荷尔蒙案中已经作了说明。DSU就设立专家审议小组是否必要或适当的决定，留给了专家组完全的自由。上诉机构接着认为，DSU第13条对于专家组获取信息权利的授予是非常

宽泛的。专家组可以对外咨询，也可以不咨询；可以接受或拒绝外部咨询的信息，也可以对其作出适当的处理。鉴于DSU授予专家组广泛的权力这一背景，以及考虑到第11条所揭示的对专家组的要求(mandate)的目的及宗旨，“寻求”一词不易做过于文本的理解。专家组可以行使自由裁量权决定接受并考虑或拒绝提交的信息和建议，而无论是否是专家组主动要求提交的。由此，上诉机构认为专家组错误地解释了DSU第13条，同时认为专家组接受非政府组织主动提交的意见书符合DSU第12条和第13条的授权。

我们从上诉机构的论断中，可以隐约得到一些启示。上诉机构表面上区分DSU第13条的性质，是一项权力授予还是一项义务或职责，目的是为确立解释该条的方法定下基调。既然第13条不是一项义务限制，则意味着对第13条的解释无须过于严谨地遵从字面解释。因而，专家组的信息寻求权包括接受信息，也包括拒绝信息，包括主动寻求的信息，也包括未经请求的信息。自此，上诉机构开创了接受未经请求法庭之友意见书的先例。另外，上诉机构还设置了专家组考虑法庭之友意见书的标准――信息及建议的“相关性”及“可接受性”。根据此标准，专家组可以决定给予意见书多少的分量。即便专家组决定接受意见书，也不意味着在作出决定时必须考虑意见书的内容。

上诉机构的吃螃蟹之举引起了很多成员方的反对。印度、巴基斯坦和泰国认为上诉机构对未经请求的非政府组织意见书的接受超越其权限，因为DSU第17条第6款仅授权上诉机构对专家组报告中的法律问题和专家组的法律解释作出评论，而且DSU和工作程序没有直接授权接受未经请求的非政府组织意见书。欧盟作为参与的第三方，也反对美国认为DSU第13条给了专家组从其他来源寻求信息的“主动出击的裁量权”的言论，反对对DSU进行如此宽泛的解释。

上诉机构在海虾一海龟案中先驱性的言论和逻辑推理，广泛地为专家组在之后的争端中所引用，成为争端解决程序在未经请求法庭之友意见书问题上的分水岭。

(二)英国钢铁案

在随后2000年的英国钢铁案中，“美国钢铁协会”也主动地向专家组递交了一份意见书，但专家组以超过了时效而拒收。上诉程序中，

“美国钢铁协会”和“北美特钢工业协会”再次向上诉机构递交意见书。一周后，欧盟向上诉机构提交抗议，认为DSU第13条针对专家组接受法庭之友意见书的规定不适用上诉机构。欧盟声称：根据DSU第17.4条限制上诉程序对争端参与方和第三方参与方的限制，以及第17.10条规定上诉程序保密性的要求，无论是DSU还是《上诉机构工作程序》(下称《工作程序》)均不允许上诉程序中接受法庭之友意见书。本案的第三方巴西和墨西哥，也支持欧盟的意见认为上诉机构无权接受法庭之友意见书。墨西哥还认为《工作程序》和DSU限制上诉程序中的参与方，排除专家组程序中非争端方或第三方的国家加入到上诉程序中来，这也是上诉阶段中不能接受法庭之友意见书的一个原因。巴西补充到，

“WTO成员方，尤其是争端方和第三方，才有资格对专家组意见及WTO义务的范围，作出法律辩解。”而美国，认为上诉机构有权并鼓动其接受“钢铁行业协会”提交的意见书。美国引用了上诉机构在海虾一海龟案中的解释，DSU赋予专家组执行和控制程序的宽泛权限，上诉机构也享有这样的权限，因为DSU允许上诉机构规定自己的工作程序，并不认同接受未经请求的法庭之友意见书会违背上诉程序保密性的要求。然而，上诉机构认为：

“我们的观点是，我们根据DSU的法律授权在上诉中，如认为相关并有用，有权接受并考虑法庭之友意见书。但在本上诉中，我们并不认为接受这两份法庭之友意见书对于我们意见的作出是必要的。”上诉机构肯定其根据DSU第17条第9款的规定以及《工作程序》第16条第1款，在《工作程序》未规定的程序问题出现时，上诉机构有权自行决定采用不与DSU规定的任何程序和规则相冲突的程序。从而，英国钢铁案成为第一起确定法庭之友可在上诉程序中未经请求提交意见书的权利。

(三)欧共体石棉案

最具有说服力的例子是欧共体石棉案。1998年5月，加拿大向专家组提交了争端。1999年，专家组收到“禁止石棉网络”、美洲劳工联合会一产业工会联合会”等非政府组织提交的4份法庭之友意见书。专家组将意见书转交给争端方。加拿大认为这对专家组程序没有帮助，因此应该拒绝。欧盟将第一份和第四份加入自己的提交文件中。专家组回复将考虑包含在欧盟意见中的两份意见书，而对另外两份予以拒绝。2000年6月，专家组收到了由非政府组织“只有自然才能持久”提交的第五份意见书。专家组认为超过了时效没有接受。

2000年12月18日，专家组作出报告，加拿大不服，提起上诉。该案进入上诉程序后，上诉机构致函争端方，说明可能在上诉程序中接受来自于非争端方和第三方的资料。上诉机构认为根据DSU第16(1)条制定适当的接受法庭之友意见书程序对上诉程序的公平和有秩序的开展是有帮助的。在收到争端方及第三方的不同意见并与WTO其他成员方协商后，上诉机构制定了有关非政府组织提交意见书的《上诉审查工作程序16(1)条附加程序》(下称《附加程序》)。《附加程序》列明提交意见书的程序和要求，但也说明允许意见书的提交不意味着在上诉报告中会考虑或引述意见书的内容。

在公布《附加程序》后，上诉机构退回已经收到的未按照《附加程序》提交的意见书。之后.上诉机构又收到17份提交意见书的申请，其中6份超时。附加程序公布后，埃及大使，代表发展中国家非正式小组，要求总理事会专门组织了一次会议谈论有关法庭之友意见书以及非政府组织参与的问题。在这次会议上，大多数成员方批评了上诉机构制定程序规则事项的行为。乌拉圭尤甚，她形容WTO争端解决机制是乌拉圭回合的珍宝，并不允许令其失去其璀璨或价值。乌拉圭认为上诉机构采取附加程序的决定应该由总理事会作出。⑤除了美国持相反意见，其他成员方均认为法庭之友意见书是个实体问题。会议中，总理事会的主席承诺向上诉机构发出通知，促使其在该问题上谨慎行事。而该案最终也以上诉机构拒绝递交的17份意见书而告终。虽然石棉案的结果为多数非政府组织赞赏，但她们不满上诉机构对法庭之友意见书全盘否定的态度。可想而知，她们将更坚定地要求确立法庭之友意见书程序以预防遭受上诉机构未来对其的不公平待遇(James Cameron，Jacob Werksman，2001)。

(四)巴西翻新轮胎案

2006年的巴西限制从欧盟进口翻新轮胎案也给法庭之友意见书问题添加了新的内容。2006年6月22日，专家组收到来自于“人类社会”的未经请求的法庭之友意见书，7月4日，专家组又收到了来自于另外一群非政府组织的意见书。在专家组程序

中，巴西将这两份法庭之友意见书附在其提交的材料中。在专家组的报告中，专家组引用了被巴西所采纳的“人类社会”所提出的燃烧废旧轮胎可能散发导致人类和动物疾病以及以废旧轮胎做人工暗礁会对鳟鱼等水生动物造成损害的意见。在本案中.欧盟作为申诉方，其主要意见也是针对巴西以及“人类社会”对进口翻新或旧轮胎对动植物以及人类健康造成损害的因果关系。

其次，在本案中，作为“进口翻新轮胎是否会造成动植物和人类健康侵害或侵害威胁”的实体争议，争端双方很大程度上围绕着非政府组织“人类社会”提供的意见和数据展开辩论。专家组的报告中详尽地引述和分析争端双方的意见和抗辩，体现出对非政府组织所提供信息的尊重。

三、WTO接受未经请求的法庭之友意见书的评述

WTO接受未经请求的法庭之友意见书在成员疗之间引发激烈的争执。有些学者认为，持反对意见的WTO成员方小题大做，接受经邀请作出的意见书以及未经请求的意见书实质上本无多大差异。如豪斯教授认为：上诉机构妥善评估了WTO的相关条文，防止了专家组对非政府组织的声音不予置同(Robert Howse，2001)。利夫施兹教授认为包括WTO以及区域性贸易组织中的争端解决机构采取的程序虽然类似于一个司法机构，但它们主要的任务是行政性的――保障冲突利益之间的均衡，并对将来政策形成产生影响。正因为此，它们应该广泛的听取利益相关者意见，而授予利益相关者介入权就是保障(David Livshiz，2005)。对此，笔者认为，WTO主动寻求法庭之友的意见和允许非政府组织作为法庭之友主动提交意见法律意义并不相同。从理论上来说，上诉机构倘若只接受经请求的非政府组织的意见书。这意味着，在收到专家组或上诉机构的请求前，非政府组织无权提交自己的意见：也就是说，非政府组织在争端解决程序中的介入和参与是被动的。非政府组织享有的充其量是被动参与权，专家组和上诉机构对于非政府组织的参与权在主体资格、参与内容和范围等方面享有完全的限制自由。因此，非政府组织的被动介入并非权利.仅仅是为了便利争端解决程序进行的信息提供工具。但倘若WTO认为可以接受未经请求的非政府组织意见书，则意味着对于任何争端，非政府组织均有向WTO表达自己意见的权利。这将促使对争端所涉事项具有利害关系的非政府组织主动申请介入到争端解决程序中表述自己的意见，而并非仅仅为了提供信息。这样的参与是非政府组织的主动参与，更接近权利的含义。因此，在理论上，专家组和上诉机构接受未经请求的法庭之友意见书，拓宽了非政府组织在WTO下的司法参与渠道，使她们在真正意义上享有了司法参与的权利。她们不仅可以应专家组和上诉机构的邀请发表意见，还可以主动参与到正在进行的程序中去；不仅可以在专家组程序中参与，还可以在上诉程序中参与。并且，法庭之友意见书不仅提供专家组和上诉机构所需信息，帮助了解案件事实；还会对WTO规则的解释产生影响。甚至专家组和上诉机构是否接受未经请求的非政府组织意见书，最终会对成员方之间以及成员方与非成员方之间在WTO领域下权利和利益产生影响。

从实证分析的角度，非政府组织在WTO下的司法参与尚不容乐观。当前，非政府组织作为法庭之友参与WTO争端解决程序具有以下几个特征。首先，有权利必有义务，专家组和上诉机构对非政府组织的参与有进行监督和规范的职权。上诉机构虽然肯定了非政府组织的主动司法参与，但通过对时效、程序的规定，向非政府组织说明，她们所享有的司法参与权是受到规范的司法参与权，并伴随有一定的参与义务。非政府组织如果不懂得尊重这点，那么她们的司法参与就会被直接否决。例如在英国钢铁案中，上诉机构便以非政府组织的意见书超过了时效而拒绝。

其次，非政府组织的参与权仍以话语权或意见表述权的方式体现，并非表决权。这点与非政府组织在部长级会议中的决策参与是相同的。非政府组织虽有权向争端解决机构表述自己的意见，但她们的意见是否会被WTO所接受，并没有保障。上诉机构在若干争端中反复强调“寻求信息”是DSU授予专家组的一项授予，而不是约束。专家组有接受或拒绝非政府组织意见的完全自由。正因为此，如果从海虾一海龟案以及随后的几个争端中，就认为非政府组织在WTO中的参与权有实质性进展未免过于乐观了：客观的说，上诉机构在这几个争端中对法庭之友意见书的态度仅为非政府组织在WTO下的司法参与奠定了理论基础，并没有产生实际效果。WTO争端解决程序，如今从法律上来说，已经向非政府组织开放；但从非政府组织的角度，这项理论上的进步，却矛盾的产生了倒退的实际影响(Jeffrey LDunoff，2002)。从上述几个争端的结果来说，上诉机构并没能对非政府组织参与国际法执行过程的要求给以实质性的让步。非政府组织所提交的独立意见在上述几个争端中均没有被考虑。可见，争端解决机制仍然是个封闭性的程序，非政府组织目前仍不能独立地在国际贸易争端解决程序中提交自己的观点。

第三，非政府组织的意见在WTO争端解决程序中不是作为独立第三方意见而对待的。正如前述，在海虾一海龟案中，尽管上诉机构认为，是否接受法庭之友意见书属于程序问题，专家组可自由决定考虑还是拒绝向其提交的信息。但上诉机构在是否接受附在成员方意见书中的法庭之友陈述时，对专家组的处理进行了肯定。上诉机构的这项指导导致非政府组织司法参与的实效大打折扣，人为地扩大了非政府组织意见的“选择性”和“倾向性”。因此，当美国将法庭之友意见书附加在其意见后，上诉机构转而忽略非政府组织的观点，而仅仅关注美国政府自己主要提交的文件。…可见，从表面上看，海虾一海龟案的确为非政府组织参与WTO明显地向前跃进一步。但综观各相关的争端解决程序，法庭之友意见书实质所发挥的作用，在成员方意见的博弈下，又退后了半步。非政府组织的意见仅在被争端方采纳后才能被专家组和上诉机构所接受，因此，非政府组织并没有作为独立的主体参与争端解决，而是作为争端方的说客。上诉机构所的法庭之友意见书递交程序更是对支持非政府参与的学者浇了一盆冷水。这个程序损害了非政府组织参与的主要目的，即给WTO提供独立于政府以外的观点、信息和意见，反而将非政府组织由独立的主体转变为政府意见的应声虫(Jeffrey L.Dunoff，2001)。并有学者认为非政府组织在WTO下有了说话的权利，但没有人保证她们的意见是否被听到(Jacqueline Peel，2001)。

最后，专家组和上诉机构在对待未经请求法庭之友意见书的态度上体现了非政府组织司法参与权和专家组、上诉机构“事实调查权”或“信息寻求权”之间的背离。一方面，上诉机构解释专家组可以接受未经请求的意见书，这以非政府组织享有主动提交意见书的权利为前提。但另一方面，上诉机构也解释专家组的“信息寻求权”并非义务，因此可以不理会非政府组织的意见书。结果，非政府组织为专家组的自由裁量权所付出的代价便是，非政府组织没有权利知道自己的意见为何不被接受。譬如在欧共体石棉案中，上诉机构在未给出任何理由的情况下，拒收部分意见书。这无论是对于积极参与的非政府组织还是对于理论学界，都是不能让人信服的。上诉机构既然肯定非政府组织主动提交意见书的权利，却又不协助并保护其实现该权利。这种看似矛盾的行为深刻地体现了游离在政治压力和法律解释两端的上诉机构的无奈。

四、结语

接受未经请求的法庭之友意见书对扩大非政府组织的司法参与表示了一种可能性，对WTO争端解决程序未来的发展方向产生了影响。在海虾一海龟案以及随后的争端解决中，上诉机构通过解释其信息调查权时，认为“法无明文禁止即许可”，授予非政府组织作为法庭之友主动提交意见的权利。但实际上，基于成员方的异议，上诉机构又不得不同于政治压力，限制法庭之友的信息提交权，使得原本应为争端解决提供独立第三方意见的法庭之友在很大程度上沦为成员方尤其是发达国家成员方的附庸。而上诉机构行使解释权扩大法庭之友权利的行为及其无正当理由、未经正当程序拒绝法庭之友意见书的行为减损了WTO争端解决程序的稳定性和上诉机构的法律性。