浅析违约金数量调整规则

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（陕西省咸阳市三原县人民法院审判员 陕西 三原 713800）

【摘要】合同法第114条对违约金调整进行了规定，合同法解释二也对此进行了解释，但是二者对如何判定违约金性质的差异、如何适用违约金调整的具体规则，均未进行具体规定，导致违约金调整制度赋予法官较大的自由裁量权，实践中裁判结果往往差别较大，本文从法理学以及实务操作的角度对我国《合同法》第114条的规定进行分析，进而探讨违约金调整中的范围以及规制等问题。

【关键词】合同法 违约金调整 惩罚性违约金 赔偿行违约金

私法自治是合同法的根基，而违约金调整制度是对私法自治原则的限制，这一制度是为兼顾实质公平和个案正义而设，其正确适用涉及到如何合理平衡债权人与债务人利益，调和意思自治和个案正义，笔者通过分析违约金分类和成立条件，提出合理适用违约金调整的规则。

一、违约金的功能与分类

（一）违约金的功能

违约金在历史上一直作为债务履行的担保工具，在传统民法上，定金和违约金往往被一并规定在“债务确保”的名意之下。德国民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典以及我国台湾地区民法均将违约金作为债务履行之确保或担保加以规定。而法国民法典设立了损害赔偿制度，规定了损害赔偿额预定，即合同当事人事先约定当债务人不履行债务时，支付一定数额的金钱作为损害赔偿，其目的在于填补损害，在债务人违反合同约定时债权人免于损害证明责任，具有简化损害赔偿制度的作用。通过以上论述，我们可以推知违约金集债之担保和损害赔偿之功能于一身。

（二）违约金的分类

当赋予违约金担保功能时，违约金便具有了惩罚性质。惩罚性违约金体现的是一种私的制裁，担保债务履行的功能非常明显，因为其可以与损害赔偿或继续履行并用，已经超出损害赔偿制度固有的范畴，而对债务人施予较大压力。作为损害赔偿总额一种民事预定的违约金，是责任的承担方式时，此种违约金相当于履行之替代，因此请求此种违约金之后，便不能再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

二、违约金责任的成立

违约金作为一种从债务，其成立的前提是存在有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或者被撤销，违约金债务也就不得成立或无效。同时，应注意，如因违约而解除合同，作为“合同中结算和清理条款”的违约金条款仍然成立，并不因为合同的权利义务终止而被影响。

违约金责任的成立以严格责任为原则，以过错责任为例外，如果当事人约定违约金的成立以一方当事人的过错为要件的，则依其约定；在合同法分则以及单行法规特别规定违约责任为过错责任的场合，违约责任的成立需要以过错为要件。在惩罚性违约金场合，由于其设立的目的在于给债务人心理上造成履行压力，同时，在债务不履行的场合，表现为对过错的惩罚，因此，应以债务人的过错作为承担惩罚性违约金的要件。而在赔偿性违约金场合，除上述原因外，不要求以当事人过错为要件。

三、违约金数额调整规则

按照合同严守原则，当事人通过合意达成的违约金无论是何种性质，都应该被严格遵守，但是，为了防止过度的合同自由，使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，合同法114条规定了违约金的司法调整。

（一）违约金性质辨明

如当事人在合同中为违约金条款明确约定了 “惩罚性”或有旨在担保合同履行的意思表示，则应将其视为惩罚性违约金。如果当事人在合同中对违约金性质约定不明或者没有约定时，应认定其为赔偿性违约金。不能因为私的制裁而对民事活动中的等价有偿原则进行冲击。

（二）因违约金性质不同而产生的调整差异

（1）在赔偿性违约金中，由于一般情况下非违约方必定会因违约方的不履行或不适当履行遭受损失，当事人形成合意的目的是对非违约方整体损失的填补。合同法第114条规定的比较标准是因违约“造成的损失”，这一损失应以违约方缔约时所能预见到的合理损失作为参考。当然，对违约金是否适当作判决时，应考虑债权人的一切合法利益，综合考虑多种因素，而不仅仅是财产上的利益。债权人请求就赔偿性违约金进行增额时，尽管合同法字面上只是限定于“低于”，但作为法官应将这一差异定义为“明显”的，而不仅仅是“看得出的”，否则只要有差额就予以增额，必然使违约金的规范目的落空。而当约定的违约金高于造成的损失，当事人请求予以司法调整时，应当由请求减额的债务人负担举证责任。司法机关在进行裁量时，可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，但绝不是唯一的考量因素，还应考虑债权人其他的合法权益，如债权人寻求替代交易的难易程度，是否因信赖该合同的履行而与他人签定连环合同，以及债务人是否有主观上的恶意等。合同法对减额幅度的用语是“适当减少”，笔者认为，法院应能动性的有所节制。综合考虑双方的交涉能力是否平等，是否使用格式合同等因素。

（2）在我国，惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。在惩罚性违约金中，当债务不被履行时，债务人除需支付违约金外，其他一切因债之关系所应付的责任，均不受影响。此类条款，属于私人之间的制裁，我国法律虽未禁止，但是并不意味着放任。就我国法律而言，可以根据合同法第52条、第54条的规定，通过无效或者可撤销等制度规范此类条款的效力。惩罚性违约金条款如是以格式条款的面目出现的，还可以依据合同法第39条、第40条等条款加以规制。另外，尽管我国现行法律没有对惩罚性违约金进行明文规定，更没有对其数额进行限制，但是鉴于担保法第91条规定的定金，同样属于私的制裁，其数额不得超过主合同标的的百分之二十。考虑二者相似的利益状况，担保法该条的立法精神也因该体现在惩罚性违约金上，故笔者认为，对于惩罚性违约金的数额，法以类推适用担保法第91条的规定，不得超过主合同标的额的百分之二十。

参考文献：

[1]韩世远.违约金的理论问题―以合同法第114条为中心的解释论[J].法学研究，2003，（4）.

[2]违约金调整中法官的自由裁量权―对《合同法》第114条的分析[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009，（2）.

[3]违约金数额调整研究[J].沈阳工业大学学报（社科学版），2016，（6）.