我国刑诉法引入辩诉交易制度的可行性浅析

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作者简介：韩继亮（1988.5-），男，山西阳曲人，中南财经政法大学2012级法学理论硕士研究生，研究方向：法学方法论。

摘 要：近年来，中国面临着与日俱增的诉讼压力。美国的辩诉交易制度也是在这种背景下产生并被合法化，但是这一制度在美国有着其独特的理论和制度背景。中国的“坦白从宽”制度、“附条件不”制度、简易程序、刑事和解等都或多或少有着辩诉交易的精神，而且新刑诉法修改的内容涉及到的诸多内容都体现着对犯罪嫌疑人或者被告人的人权的保障，减弱了检察院对诉讼的控制有所减弱，增加了诉讼风险，为控辩双方的“交易”提供了可能性。同时，“中国式契约观”在随着经济发展的过程中也逐渐渗透到公法领域，奠定了辩诉交易制度引入我国的基础。

关键词：辩诉交易；诉讼风险；控辩平等；当事人诉讼

辩诉交易制度发端并盛行于美国。美国辩诉交易制度的兴盛，是由于经济发展迅速，犯罪率也大幅上升，但司法资源却相对缺乏。而中国在经历了几十年的经济发展之后，目前也面临着同样的困境。引入辩诉交易制度来解决这个问题，是否可行，学者观点不一。当然，制度的移植必然考虑我国的土壤是否适合其生长，因此，完全的照搬别的国家的制度我们既不能奢望也不能心存侥幸，而应该对其加以“改造”，化为己用。针对我国现阶段的情形，笔者认为引入辩诉交易制度利大于弊，并就是否可行展开论述。

一、美国辩诉交易制度的理论基础与制度基础

（一）实用主义哲学观基础

在美国，衡量一切事物的好坏，是以实用为标准的。对于检察官而言，由于刑事诉讼的证明标准很高，必须达到排除合理怀疑的程度，因此，检察官就必须投入很大的人力和物力搜集证据，侦查案件。法官处于消极中立的地位，其作出的判决依赖于控辩双方在法庭上的证据展示与质证、辩护技巧等，控辩双方都无法保证法官能作出有利于自己的判决。因此，一方面承担日益增加的诉讼压力，另一方面在投入了巨大的人力物力后还面临着诉讼风险，检察官基于实用与效率的考虑与被告人达到“交易”。被告人与检察官存在着同比例的败诉风险，与检察官达成辩诉交易，一方面可以免受漫长诉讼过程的身心煎熬，另一方面，可以换取较低的刑罚、免除刑罚或者降格指控。除了控辩双方，“甚至对于法官、律师以及其他诉讼参与方，辩诉交易制度都是利远大于害的实用制度。”[1]

（二）契约观念的平等与自由基础

美国是一个商品经济高度发达的国家，契约观念深入到美国社会生活的各个方面。现在契约观念也开始渗透到公法领域，“公法私法化”也成为各国法律制度发展的趋势。契约观念所倡导的平等与自由，为本质是一种契约关系的辩诉交易制度提供了正当性的基础。在诉讼过程当中，控辩双方是处于平等的地位，而且是否与检察官达成交易也依赖于当事人的不受强制的自由的决定。

（三）当事人主义的诉讼结构

在美国的当事人诉讼结构中，控辩双方是置于同等的地方，这就有了平等交易的基础，这种诉讼结构无论对于检察官还是被告人都增加了诉讼的风险。法官处于消极中立的地位，既不会提前介入，也不会主动地搜集证据，“整个诉讼活动以当事人对等、当事人对抗、当事人意思自治为基本原则。”[2]同时，检察机关与法院分属于行政机关和司法机关，美国的权力分立使得双方之间互相制衡，弱化了检察机关对诉讼的掌控。因而，检察官就迫切需要一种诉前协商制度。辩诉交易制度也就是正在这一需求的基础上发展起来。

（四）沉默权和证据开示的制度基础

除了这些因素之外，沉默权和证据开示制度等也为美国辩诉交易制度的兴起提供了条件。控辩双方通过证据开示制度能够了解对方所掌控的可能在庭审中出具的于己不利的证据，预测自己胜诉的机率。沉默权制度有利于当事人的人权保障，遏制刑讯逼供，使得控方证据的获得不是通过等违法行为来获得的，不再依赖于当事人口供的获得，检察院对诉讼的控制也有所减弱。

综上可以看出，这些基础构成了美国辩诉交易制度大厦得以稳固的基石，在我国，很多人也基于此反对引入辩诉交易制度。但仔细考察不难发现，中国刑事诉讼中的有很多具有辩诉交易性质的诉讼实践。

二、辩诉交易的中国刑事诉讼实践

从1979年刑事诉讼法颁布以来，中国的刑事诉讼中所确立的很多制度不乏以快速审结案件为目标而确立的，这些制度或多或少都存在着辩诉交易的精神，可以看作是辩诉交易在中国的初步实践。正是刑诉法中的制度实践，才为辩诉交易制度引入中国奠定了基础，提供了条件。

（一）“坦白从宽”制度。“坦白从宽，抗拒从严”最初遭致许多质疑与批判。直到《刑法修正案（八）》将“坦白从宽”制度上升为法律才有所缓和。检察机关往往会将自己已经掌握的证据向犯罪嫌疑人的展示，以促使犯罪嫌疑人作出有罪供述；而犯罪嫌疑人也对诉讼结果有了合理的预期，审时度势做出决定，“坦白”犯罪事实而换取“从宽”处理。在犯罪嫌疑人选择了作有罪供述之后，检察机关在诉讼过程中向法院提出量刑建议，建议法官从轻或者免除处罚。尽管“坦白从宽”制度的相关规定还过于简单和原则，并且操作性不强，但是两者都是犯罪嫌疑人通过认罪与检察机关达成交易从而获得“宽缓性处罚”，在这方面存在着一致性。

（二）“附条件不”制度。我国新刑事诉讼法第271条确立了附条件不制度。未成年犯罪嫌疑人以如实的认罪态度和真诚的悔罪态度来换取检察机关的不，这与辩诉交易制度有着一定的相似性。虽然，“附条件不”制度仅限于未成年犯罪情节轻微的刑事案件，并且，检察院以有无“悔罪表现”作为决定是否的一个标准，无疑赋予了其极大的自由裁量权，但总体来说，仍然是中国刑事诉讼中的辩诉交易实践。同时，这也从另一方面说明，中国需要建立一个总括的辩诉交易制度，统领这些分散于刑事诉讼中的零散的制度，指导其运用，规范其适用。

（三）简易程序。新刑诉将“依法可能判处三年以下有期徒刑”删除之后，简易程序的适用范围扩大，这意味着很多简单的刑事案件都可以得到快速处理，这必将大大提高诉讼效率。在美国，被告人选择作出有罪答辩之后，法院就不再召集陪审团，也不经听证和辩论；在中国，被告人作有罪答辩之后，案件的审理不一定直接进入简易程序的审理，但适用简易程序以被告人“作有罪答辩”为前提，也就是说，被告人仍然有自主的决定权，他可以作出有罪答辩，案件适用简易程序，同时换取“从轻或者减轻处罚”；也可以不作有罪答辩，案件适用普通程序审理。

（四）刑事和解。2012年刑事诉讼法对刑事和解做出了初步规定。刑事和解与辩诉交易存在着不同之处在于，达成交易的双方主体不同，前者是被告人与被害人达成协议，后者是控辩双方的交易。但两者都是以契约观念的平等与自由为基础，极大地提升了诉讼效率。我国新刑诉对此作出规定，也从侧面反映了契约观念进入公法领域有了一定的基础。

三、中国引入辩诉交易制度可行性基础

如上所述，中国的一些制度有着辩诉交易的性质，但是还存在着诸多的不足，因此，在中国刑事诉讼中有必要引入辩诉交易制度，为上述诸多制度提供合法的制度基础，另一方面以辩诉交易制度统领这些制度，指导它们的具体操作。因此，接下来就考察辩诉交易引入中国需要考虑的一些因素。

（一）“中国式契约观”

随着中国近年来经济的高速发展，自由、平等的契约观念逐渐开始深入中国的各个领域。相比于西方发达国家发展了几百年的契约观念，“中国式契约观”还不够完善，但它毕竟是在中国土壤之上生发出来的，是中国市场经济发展的产物。而且近年来，“中国式契约观”经过长时间的发展开始逐渐成型，并且不仅仅局限于经济领域，还向着法律、政治等其他领域开始渗透；不仅仅局限于私法领域，还向着公法领域渗透，“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态。”[3]尽管我国刑诉中比较抗拒契约观念，但无论从理论还是他国实践都显示出契约观念深入到法律、政治，渗透到公法领域的趋势。而且，中国目前引入辩诉交易也只是初步的尝试，“中国式契约观”经过发展即使不够完善，但也已基本成型，基本能满足辩诉交易的要求。

（二）辩诉交易与刑事法治原则

许多人反对在中国引入辩诉交易的最根本理由是认为辩诉交易制度与刑事法治原则相冲突。

1.辩诉交易与无罪推定原则。辩诉交易制度即使在美国也遭受各种质疑，原因在于，“如果辩诉交易成为司法制度的惯例，那么，甚至无罪之人也可能受到进行认罪和辩诉交易的不当压力。”[4]399实际上，这一观点是片面的。无论是中国有着辩诉交易精神的制度实践还是美国等实行辩诉交易的国家，检察机关和辩护律师达成交易必须得到当事人的同意，并且是基于当事人自愿而达成的。在实际的选择是否与控方达成协议，选择权与决定权也在被告人手中，辩诉交易过程中排斥控方基于国家权力的压制。西方国家的发达的契约观念，以及“中国式契约观”向公法领域的渗透，是能够保证辩方是在自由同意的基础上作出的。同时，中国新刑诉中吸收了当事人诉讼结构的诸多合理因素，也能够保证控辩双方在平等自愿基础上达成合意。

2.辩诉交易与罪刑法定和罪刑相适应原则。辩诉交易饱受责难的又一原因在于，它被认为与罪刑法定和罪刑相适应的原则相违背，“辩诉交易使犯罪分子未能受到应有的刑法处罚，司法的正义性不能不受到怀疑。”[5]139事实上，在中国的刑事诉讼实践中，早就有司法交易的制度，例如我国《刑事诉讼法》就一直存在着自首、立功等规定。罪刑法定原则绝不应片面地理解为“报应主义的刑罚观”，刑罚固然应当与所犯罪行相适应，但是，还应当考虑罪犯的主观恶性、社会危害性等。自首、立功等固然是犯罪嫌疑人基于利益考虑的策略性行动，但也不能排除他们真诚的悔罪态度、社会危害性等降低的情况。同时，这种带有鼓励性质的“交易”也使得公安机关、检察院发现与侦破并未掌握的其他犯罪事实。通过“交易”体现着社会对犯罪分子的宽容，避免其对社会的抗拒与排斥，产生“破罐子破摔”的心态。惩罚犯罪是为了恢复正义，但恢复正义不应片面理解为“报应主义”。

（三）新刑诉法的修改使得辩诉交易制度与中国的刑事诉讼体制接近

2012年新刑诉法修改并增加了许多制度，例如确立了附条件不制度和刑事和解制度，以及“不得强迫自证其罪”等原则的建立等都为中国刑事诉讼中引入辩诉交易提供了可能。

1.新刑诉法吸收了部分当事人主义模式的合理因素

早在1996年我国刑诉法的修改，表明了我国的庭审模式就由强职权主义走向了当事人主义与职权主义相结合的努力和趋势。当事人主义所体现的控辩平等的理念，也是一直以来我国刑事诉讼所追寻的理念。2012年的刑诉法的修改，更进一步深化了这种模式的合理因素，“这些规定打破了原有控强辩弱的诉讼格局，使公诉方传统的证据优势减弱、公诉风险加大，辩护方权利保障增强，侦查阶段控辩双方力量对比趋于平衡。”①与职权主义模式不同，当事人主义模式的诉讼结构中控方不再处于优势地位，其对诉讼的控制与掌握也开始削弱，增加了在诉讼过程当中的风险；而且，是否作出有罪答辩，当事人有着自主的决定权，为辩诉交易提供了平等“交易”的前提。

当然，辩诉交易并非仅仅依靠当事人主义的诉讼模式就可以建立，还需要其他制度的保障，新刑诉法着重从证据方面下手，明确规定“非法证据排除规则”，强化了“不得强迫自证其罪”的规定。这就使得检察院不再将重心放在犯罪嫌疑人或者被告人的口供之上，而是要由其努力的收集证据，增加了公诉人在诉讼中的结果不确定性，难以预料诉讼的结果。新刑诉法中更为明确地禁止刑讯逼供，检察院和公安机关通过违法的程序搜集的证据有可能会被法院排除，保障了犯罪嫌疑人或者被告人在诉讼中的权利，为“不得强迫自证其罪”提供实施的保障。除此之外，委托辩护人的时间也提前到犯罪嫌疑人或者被告人被第一次采取强制措施之日等。以上各种制度与原则的确立都是为了保障当事人能够自愿平等地处分自己的诉讼权利，同时也体现出试图尽力实现控辩平等的模式。

2.对检察官自由裁量的赋权与规范

我国检察官在辩诉交易中占绝对主导地位，掌握着交易的主动权、变更权和决定权，因此，进行交易不是犯罪嫌疑人、被告人的权利，他们只有接受的义务，处于被动服从者的地位。另一方面，我国检察官在辩诉交易中的权力又受到很大的限制。[6]74我国的刑诉法中并未明确有辩诉交易的有关规定，同时未授予检察官辩诉交易的权力。美国的检察官之所以能和犯罪嫌疑人、被告人进行交易，是因为其拥有自由裁量权，“他既可以决定对某些行为是否，也可以决定第某一行为以何种罪名进行；既拥有降格指控的权利，也拥有撤销指控、拒绝指控的权利。”[2]而在我国法律中，公诉人实际上是没有这些权利的。但是，我国2011年《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》中规定，人民检察院可以就刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式向人民法院提出量刑建议，以此看来这一意见为中国引入辩诉交易并加以中国式的改造的提供了可能性――美国的辩诉交易直接由检察官与犯罪嫌疑人、被告人交易，而在我国通过法院这个中介，并且通过法院这个中介，也避免了检察院与当事人达成“交易”之后不执行的弊端。检察院有着利用公权力占据刑事诉讼的优势。虽然辩诉交易制度的构建不得不赋予检察机关一定的自由裁量权，但为防止被滥用，应通过辩护律师的参与，被告人的证据展示权利等来限制。同时，如果检察官与犯罪嫌疑人、被告人“交易”，在量刑方面必须受到限制。②

笔者仅对辩诉交易制度引入中国的可行性就行了粗浅的分析，至于其具体的制度构建等相关问题则由于经验、智识与能力的欠缺与限制，在此不做讨论。辩诉交易制度引入中国是否可行，争论不断。或许由于出现了某种契机而外发的移植，或者基于中国本土资源的内在生长，亦或者辩诉交易在中国会步入死胡同。但结合中国刑事诉讼实践中已有的许多有着辩诉交易精神的制度实践与新刑诉法的修改等来看，笔者认为在中国引入辩诉交易制度是可行的。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1] 汪建成.《辩诉交易的理论基础》[J].《政法论坛》，第20卷第6期.

[2] 高珊琦.《辩诉交易制度移植之障碍分析》[J].《法律科学》，2008（05）.

[3] [德]赫费.《政治的正义性》[M].庞学诠、李张林，译.上海：上海世纪出版集团，2005年.

[4] 宋冰.《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》[M].北京：中国政法大学出版社，1998年.

[5] 李建明.《刑事司法改革研究》[M].北京：中国检察出版社，2003年.

[6] 陈光中主编.《辩诉交易在中国》[M].北京：中国检察出版社2004年.

注解：

① 参见吴镇康、刘培培：《浅析修改后刑诉法侦查阶段控辩关系的变化》，http：///llyj/201303/t20130321_1071516.shtml。

② 检察院所能给予的量刑折扣应该限制在法定刑的三分之一或者二分之一，并且不允许进行降格指控。参见龙宗智，潘君贵：《我国实行辩诉交易的依据和限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2003年第1期。