风险管理语境下的关于危险驾驶的抽象危险犯立法研究

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摘 要 随着社会的进步，经济的发展，风险社会已经成为当今社会的中心议题。我国立法为了实践对社会的风险管理，在刑事立法上不断地探索和创新，以适应不断新增的社会问题，在刑法上进行了相应的修改，危险驾驶罪作为抽象危险犯，使刑罚早期化，这体现了刑法对社会风险的控制，预防犯罪，保护人权，也能防止刑罚的滥用。本文通过对风险社会的概述，分析危险驾驶罪抽象危险犯性质以及刑法的风险社会管理，指出危险驾驶罪的立法不足，并针对性地提出完善的措施。

关键词 风险管理 危险驾驶 抽象危险犯 立法研究

随着社会的进一步发展，越来越多的人为风险以不同形式呈现出来，不管是食品安全、交通肇事，还是辐射、雾霾，都给人们的生活带来极大损害，随着人们生活水平的提高，车辆数量日渐增多，交通事故发生率越来越高，已经成为威胁人们人身和财产安全的一大隐患。基于风险控制的理念，刑法的前置性保护显得极为必要，即在危险驾驶行为还未产生危害后果时，将该行为定义为犯罪以定罪处罚。《刑法修正案8》新增危险驾驶罪，由于新罪的完善实施需要一个过程，为了实现刑法保护社会和保障人权二元机能的统一，又不要限定危险驾驶罪，从而准确进行司法认定和刑罚适用。

一、风险社会管理与危险驾驶抽象危险犯

（一）风险社会的概述

风险社会一词最早出现在德国著作《风险社会》中，人类社会进入工业文明以来，生产力的不断进步带来物质生活水平的提高，与此同时，社会矛盾和社会问题也不断增多，潜在的危险达到了前所未有的程度，这种状态的社会被称为“风险社会”，高科技是一把双刃剑，带来了便利同时也带来了威胁，人们处于日渐不安全的社会环境中，不像早期社会，社会风险主要由自然灾害引发，现代社会制造风险的主要体是人，产生于日常的生产和生活中，无处不在，不可避免。

法律作为国家治理的武器，承担着打击犯罪，保护人民的责任，法律应当具有一定的防范性，能够提前预知和控制风险，做到未雨绸缪，这也是现代风险社会对法律制度提出的明确要求。

（二）刑事立法对风险社会的管理

社会的进步带来更为复杂的社会矛盾，新型风险也层出不穷，在管理社会风险、保护人民生命财产安全的层面而言，国家具有不可推卸的责任和义务，法律作为最后一道屏障，必定参与到风险管理中，刑法是我国法律体系中最重要的组成部分，对风险社会的管控和治理具有举足轻重的重要作用，其特点决定了它必定是社会风险管理的主要角色。

首先，刑法具有广泛性，其调整的社会关系涉及到社会各个领域，在一般的职能部门无法保护单位或个人的合法权益时，刑法是最后一道法律保障，这让社会的风险管理有法可依。其次，刑法具有严厉性，刑罚是所有法律中最严厉的处罚方式，有利于更有力地打击危害社会的各类行为，将刑罚纳入风险社会管理，能起到威慑潜在犯罪分子的作用。最后，刑法具有强制性，是社会风险常态化管理的保障，不可意思自治。要实现风险社会的管理，就要将犯罪行为作为处罚的依据，而不是等危害结果出来了才处罚。我国的《刑法修正案8》正是从风险控制出发制定了危险驾驶罪。

（三）危险驾驶的抽象危险犯

抽象危险犯是相对于具体危险犯而言的，具体危险犯是指犯罪人的犯罪行为造成了事实上的直接危险，且这种危险是刑法明文规定的程度。抽象危险犯则是立法者依据经验拟制出的一种危险状态，只要行为符合法定的构成要件，无论是否造成了实际损害，法官也不对危险程度进行判定，一旦行为发生，就可定罪。因此，将危险驾驶罪作为抽象危险犯是刑罚处罚的早期化，是社会风险管理的体现，体现了刑法的提前保护。

二、危险驾驶罪的犯罪构成

（一）本罪犯罪构成

危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竟驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

1、本罪的客体

本罪的客体是道路交通安全，这里的道路包括公共的和非公共的交通道路，包括社区道路、单位道路、学校道路等等，这里的道路是开放性的，如果危险驾驶行为发生在非公共交通管制领域且造成了事实上的损害，可以用重大责任事故罪或过失致人重伤、死亡罪定罪量刑。

2、本罪的客观方面

从前文可知，本罪并不以危害结果的出现为定罪依据。醉酒驾驶，是指行为人醉酒后，驾驶机动车，这里的醉酒有专门的判定依据。醉驾成立必须具备以下条件：首先，驾驶人驾驶的是普通机动车，电瓶车、摩托车、自行车不算在之内；其次，行为人必须达到醉驾的标准，并不以行为人意识是否清醒为标准，我国刑法规定的醉驾标准是100毫升血液中酒精含量超过80毫克。追逐竟驶，是指驾驶人驾驶机动车辆以高速或超速行驶，随意追逐、随意超车的飙车行为。飙车要求要有两辆以上的车辆且只要一方有追逐意识即可构成犯罪，而情节恶劣的判定要根据当时的实际情况具体分析。

3、本罪的主体分析

本罪的主体是一般主体，即一切驾驶机动车的驾驶人员，不管是否有驾照。之所以没有把无驾照的排除在外，是立法公平的体现，没有驾照的人员驾驶机动车风险更大，如果把其排除，将会使社会风险游离在刑法监管之外，一旦发生后果，危险驾驶罪的立法意义将不复存在。

4、本罪的主观方面

关于本罪的主观方面学界存在争议，大多数学者认为本罪的主观构成要件是故意，依据刑法第十四和十五条的规定，行为人的主观故意指向的是危害结果，而不是危害行为，很多学者认为危险驾驶罪的主观方面是故意，即明知自己的驾驶行为违法道路交通法规且对公共安全造成威胁，意识到自己行为的危险性，仍然作为，这边是故意的心态。由于没有具体危险的要求，本罪关注的重点是行为本身，主体故意的心理针对的也仅仅是其行为。

实际上，由于刑法理论将危害结果、具体危险视为危害结果，抽象危险由于不客观存在，所以不应该视为一种危害结果，故意的主观因素就无从谈起。所以，与其争议抽象危险的性质，不如忽略该罪的主观因素，只有产生具体危害结果时，才考虑行为人当时的心态，并于交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪相结合。

三、危险驾驶罪的立法不足与完善

（一）风险控制和谦抑原则在法律价值上的冲突

1、危险驾驶罪的定罪目的正是为了社会风险的管控，通过抑制危险行为来防范风险

风险刑法通过限制和剥夺公民的财产、自由甚至生命实现刑法的功能，仅仅给造成危害结果的犯罪定罪不足以实现社会的风险管理，风险控制要求突破以实害犯为刑法规范对象的限制，扩大刑法调整的社会关系。抽象危险犯的成立不以造成实际损害为前提，也不以造成高度危险为条件，对该罪的司法证明与认定标准较低，刑法的必要性原则是指刑法是维护社会秩序，保护人民的最后手段。所以刑法扩大管控范围实际上与刑法的必要性原则是冲突的，刑法作为法律的补充，应该在可能的最小范围内适用。

2、醉驾处罚上的选择困难

按照《刑法修正案8》的规定，只要达到醉驾标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的《道路交通安全法》相衔接，而公安部负责人表示全国警方对醉酒驾驶一律刑事立案，刑法与行政法规对于醉酒驾驶行为的定性不准确，没有划分明确的犯罪界限，造成了适用上的困难。

3、危险驾驶罪的行为类型和罪名不符

本罪的行为规定了两种，一种是醉酒驾驶，一种是追逐竞技驾驶，但本罪被统一命名为危险驾驶罪。危险的行为应该包括很多种，包括饮酒、吸毒、超速、超载等等行为，刑法的规定只局限在醉酒和飙车两种行为，其他行为下的驾驶行为定性处于空白状态，并未纳入刑法管控的范围，这样的规定容易让人模糊，一般人理解的危险和法条的规定有出入，造成执法人员和执法对象的误解，两个犯罪行为用一个罪名不利于实现罪刑相适应，这里面的问题时，如果同时实施两种行为的人，该如何定罪呢？仍然只能定为危险驾驶罪，实施一种行为和实施两种行为是同样的效果，在同样的刑罚幅度内接受处罚，未免有失公平。

（二）危险驾驶罪的立法完善

1、对追逐驾驶和醉酒驾驶分别定罪

把危险驾驶罪拆分，分别确立追逐驾驶罪和醉酒驾驶罪，这样能更好地践行刑法罪刑相适应的原则，罪名是司法过程中界定罪与非罪、此罪与彼罪的最直接的概念，其法制教育意义不容忽视。罪名的明确性有利于法官准确地判案，避免产生争议。这两个罪名的构成要件不同，对于行为人同时实施了两种行为，不再以一种罪定罪处罚，可以考虑竞合后判重罪或者数罪并罚。

2、引入反证制度限制风险刑法

传统刑事诉讼中，举证责任基本上都在公诉的一方，且证据必须达到排除合理怀疑的证明程度，这种规定主要是针对实害犯的，就算是具体危险犯，公诉方也需要对行为人的行为使法益受到的危险程度进行证明。抽象危险犯是拟制的状态，这种抽象的危险状态是不需要证明的，由于没有要求有危害结果，所以也无需证明危险行为与危害结果存在因果关系，也就是说，公诉方只要证明危险驾驶行为存在即可，这样大大简略了诉讼程序。为了限制刑罚的范围，可以增设嫌疑人反证制度，允许嫌疑人为自己的行为反驳，这与抽象危险犯以危险状态作为刑罚依据的理论是一致的。

3、与《道路交通安全法》相衔接

刑法与行政法规对于醉驾行为的定性不准，没有划分明确的犯罪界限，这样容易造成适用上的混乱。自《刑法修正案8》和《道路交通安全法》实施以来，醉驾是否一律入刑存在着争议，违法和犯罪是包含关系，只有触犯了刑法才算是犯罪，醉酒驾驶符合刑法的犯罪构成规定，理应是犯罪，既然如此，《道路交通安全法》仅仅惩罚其违法性也就失去了意义，立法机关应该在醉酒驾驶的立法上进行完善，限制刑法关于醉驾的处罚范围，凡是不具备刑法醉驾构成要件的，按照《道路交通安全法》进行行政处罚。同时《道路交通安全法》删去关于醉驾的处罚规定，仅仅规定一般的酒驾行为。

四、结束语

风险刑法是为社会风险管理而服务的，以抽象危险犯为立法依据，扩大了刑罚管控的范围，是今后立法的趋势，也是立法的进步。危险驾驶罪有利于降低交通风险，通过发现和分析问题，找出立法上的不足和漏洞，完善危险驾驶罪的立法，对于社会风险管理具有重要意义。

国家社会科学基金项目《风险管理语境下的抽象危险犯立法研究》阶段性成果

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（作者单位：西南政法大学）