亲属相盗问题探析

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摘 要：对于亲属相盗行为，世界上绝大多数国家都做了与普通盗窃罪不一样的处罚规定，但是我国刑法对此问题并未明文规定，仅仅在司法解释中做了一些比较粗糙的规定。笔者认为对此问题应当在我国刑法中予以明文规定，据此，笔者在对比了古今中外各国刑法关于此问题的规定的基础上，提出我国刑法应当根据亲属关系的远近规定不同的从宽幅度处罚幅度，但是笔者认为，没有必要将亲属相盗行为规定为“亲告罪”。

关键词：亲属相盗;亲属;亲告罪

一、中外刑事法律关于亲属相盗问题的规定

（一）中国法律关于亲属相盗问题的规定

1、中国古代法律关于亲属相盗问题的规定

亲属相盗作为亲属之间犯罪的一种，我国古代封建社会自秦朝起就对其做了特殊规定，此后的各朝各代也都对于亲属相盗问题作出了相关的特殊规定。

秦朝的《秦律》首次对亲属相盗问题作出了有别于普通盗窃罪的规定，但是《秦律》中的亲属相盗主要限于父母与子女之间的盗窃，并且《秦律》将亲属相盗规定为“非公室告”，即相当于我们现在的自诉制度。

唐朝的《唐律疏议》在继承了《秦律》的有益成分的基础上，对于亲属相盗问题做了更加详细的规定，《唐律疏议》不仅扩大了亲属相盗中“亲属”的范围，而且还按照亲属关系的远近来处罚亲属相盗行为，亲属关系越近，对亲属相盗窃犯罪的处罚越轻;亲属关系越远，对亲属相盗窃犯罪的处罚越重。

此后的《大明律》、《大清律》也都对亲属相盗问题作了相应的规定，并且都规定按照亲属关系的远近来处罚。

2、中国现行刑法关于亲属相盗问题的规定

我国现行刑法第264条对普通盗窃罪做了规定，但是对于亲属之间的盗窃问题现行刑法并无明文规定，对于亲属相盗问题，我国以往的司法实践主要是依据以下几个司法解释的规定来进行处理：

第一，1985年最高人民检察院《关于在办理盗窃案件中如何理解和处理盗窃“自家”或“近亲属”财物问题的批复》规定：“偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居生活的近亲属的财物;偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物。对此类案件，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案的有所区别。”

第二，1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所分别。”

第三，2010年最高人民法院在《人民法院量刑指导意见（试行）》中就盗窃罪的量刑指导意见做了如下规定：“盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下。不作犯罪处理的除外。”

从上述司法解释的规定中我们可以看出我国刑法虽然未对亲属相盗问题做出明文规定，但是我国还是已经认识到了亲属相盗与普通盗窃罪之间的差异，并在相关司法解释中做出了与之相异的处罚规定，虽然这些规定在某些方面存在一定的不足，但是这些司法解释在一定程度上弥补了我国现行刑法的缺失，因而具有重要意义。

（二）外国刑事法律关于亲属相盗问题的规定

1、英美法系国家法律关于亲属相盗问题的规定

英美法系国家的刑法对于亲属相盗行为主要限于配偶之间，但是各国的关注点有所不同，美国《模范刑法典》不仅考虑配偶双方是共同居住还是分别居住，而且还考虑被盗财产是共有财产还是个人财产。英国则是在具体的诉讼程序上规定了严格的制约条件。

2、大陆法系国家法律关于亲属相盗问题的规定

德国刑法典第247条对亲属相盗行为做了特殊规定，该条将亲属相盗行为规定为“亲告罪”，并且规定亲属不仅包括家属、共同居住人，而且还包括监护人、照料人。

日本刑法将亲属分为两类，并且对这两类人规定不同的从宽处罚幅度，一类是配偶、直系血亲或者同居的亲属，另一类是其他亲属，对于前者实施亲属相盗行为的免除刑罚，对于后者实行自诉制度。

如上所述，古今中外国刑法，对于亲属相盗都做出了特殊的规定，规定了与普通盗窃罪不同的处罚方式。既然在不同的历史时期，不同社会制度的国家，都对亲属之间的盗窃都做了与普通盗窃不一样的规定，那么我国现行刑法是否应该对亲属之间的盗窃制定与普通盗窃罪不一样的规定？答案是肯定的。

二、亲属相盗条款的具体设定及说明

亲属相盗行为在本质上仍然是盗窃行为，因此，不应单独设立亲属相盗罪。但是，亲属相盗行为与普通盗窃行为相比存在诸多差异，因此，又需要对其进行特殊处理。在吸收我国传统法律的优秀成分的基础上，同时借鉴国外法治发达国家的立法例，笔者认为，对于亲属相盗行为无须另行设立亲属相盗罪，只需在我国刑法第264条第二款规定亲属相盗行为即可。可以规定为：盗窃配偶、直系亲属财物的，比照普通盗窃罪减轻处罚;盗窃其他亲属财物的，比照普通盗窃罪从轻处罚。对此需要说明以下几点：

1、笔者认为不宜将亲属相盗行为规定为亲告罪。理由如下：

第一，受害人举证困难。齐文远教授认为，能否将一个犯罪确定为亲告罪范围必须考虑两个方面：一个是危害程度，另一个是可操作性。前者指亲告罪的的社会危害性必须不是太严重。后者是指，确定亲告罪范围时，必须考虑到被害人是否能承担举证责任。①笔者对此深表赞同。毫无疑问，亲属相盗行为的社会危害性并不是太严重，这也是对亲属相盗行为从轻、减轻处罚的主要原因，但是亲属相盗行为在本质上还是属于盗窃罪，盗窃罪通常是以比较隐秘的方式进行，取证较为困难，即使是有公安机关的介入，在很多情况下盗窃案也难以侦破，要求不具有专业侦查技能的受害人自己获取证据来证明盗窃罪的存在并不现实。因此，笔者认为，不宜将亲属相盗行为规定为亲告罪。

第二，可以通过刑事诉讼法规定的刑事和解制度达到将亲属相盗行为设置为“亲告罪”的目的。要求将亲属相盗行为规定为亲告罪的主要理由是要尊重受害人的意愿，但是在我国新刑事诉讼法规定有刑事和解制度的情况下，即使不将亲属相盗行为规定为亲告罪也可以做到尊重受害人的意愿。我国新刑事诉讼法规定，对于涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，如果取得了被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。因此，对于不想追究亲属的刑事责任的被害人来说，完全可以通过刑事和解制度来满足被害人的意愿。

第三，我国绝大多数学者都不主张另行设立亲属相盗罪，而是主张在现行刑法第264条的框架下增加一款规制亲属相盗行为，因此，从这一角度来说，亲属相盗行为仍旧属于盗窃罪，对于亲属相盗行为仍然应该定盗窃罪，只是在处罚上适用亲属相盗的特殊规定而已。因此，在我国现行刑法没有将盗窃罪规定为“亲告罪”的情况下，而单独将盗窃罪下的亲属相盗行为规定为“亲告罪”并不具有合理性。

2、笔者认为对于亲属相盗有必要根据亲属关系的远近规定不同的从宽处罚幅度。一方面，我国的文化传统为此提供了理论依据。我国古代法律中有“准五服以治罪”的规定，即根据亲属关系的远近来给予不同的刑罚处罚，这为根据亲属关系的远近对亲属相盗行为给予不同的从宽处罚幅度提供了理论依据。此外，受我国的文化传统的影响，根据亲属关系的远近给予不同从宽处罚的幅度也能为国民接受，因此，从这方面来说，如此规定是符合我国文化传统和国民的价值观念的。另一方面，我国古代的立法例和国外先进的立法例对此具有借鉴意义。如前所述，我国古代的《唐律疏议》以及日本刑法典均有类似规定。

3、笔者认为对亲属相盗行为无须规定免除处罚。理由如下：

第一，亲属相盗在本质上还是属于盗窃罪，只是考虑到当事人之间存在特殊关系，以及当事人在财产关系方面的特殊性等原因，出于尊重被害人的意愿考虑，而对其从宽处罚，但是这并不能改变其盗窃罪的本质以及所具有的社会危害性，因此，笔者认为，对亲属相盗行为无须免除处罚。当然，如果犯罪人的行为情节较轻，社会危害不大，符合我国刑法以及刑事诉讼法关于免除处罚的规定的，仍然可以免除处罚。

第二，如果在刑法中规定对部分亲属相盗行为免除处罚，有违罪行相适应原则。对于情节较轻的亲属相盗行为，可以根据刑事和解制度而使犯罪人不受刑事处罚，无须规定免除处罚。而对于情节较重的亲属相盗则不能免除处罚，况且根据我国2010年司法解释的规定，对于亲属相盗行为的从宽处罚幅度已经很大，这已经足以做到罪行相适应，如果对部分亲属相盗行为免除处罚，反而有违罪行相适应。

第三，根据我国刑法规定，对于自己盗窃他人占有的本人财物的，根据普通盗窃罪的规定处理，而对于亲属盗窃他人占有的本人财物的反而可以适用亲属相盗的特殊规定，这本来就已经存在着一定的不合理性，如果还对部分亲属相盗行为给予免除处罚，则更加有违刑法的公平公正。

三、亲属相盗条款的适用条件

1、亲属的范围。

亲属相盗的特殊条款只适用于亲属之间，但是亲属的范围如何确定是一个值得研究的问题。各国刑法对此问题的规定也不一致。英美国家的刑法所规定亲属的范围相对较窄，一般仅限于夫妻之间，有的甚至只限于有同居关系的夫妻之间。大陆法系国家的刑法规定的亲属范围相对较宽，日本刑法典所规定的亲属范围包括所有亲属，但是日本刑法将其分为了两类，并规定了从宽幅度不同的处罚方式;还有的国家不仅将所有亲属都涵盖在此处的亲属范围内，还将监护人、照料人、同居一室的人也包括在亲属范围内，德国就是此例。②还有的国家对亲属范围的规定相对较为适中，如法国就将亲属限定为同居的配偶和尊、卑直系亲属;还有的国家对亲属的范围并未做明文规定。

我国刑法对于亲属的范围并未做出明文规定，各大部门法以及相关司法解释对于家庭成员或者近亲属的规定并不一致，这种规定的不一致导致司法实践中各地法院对于近亲属范围的认定存在较大差异。学界普遍认为我国1985年的司法解释对于亲属的范围限定得太过狭窄，因此不少学者主张极大地扩大亲属的范围，甚至有学者主张借鉴日本刑法的规定将所有亲属都包括在亲属范围内。不可否认，我国1985年司法解释对于亲属范围的界定确实太窄，但是由于对于亲属相盗行为处罚较轻，因此，对于亲属的范围也不宜作过宽的界定。基于我国的司法实际，并借鉴国外相关刑法的规定，笔者认为，亲属应当主要包括以下几类：

第一、近亲属。我国《刑事诉讼法》和《民法通则》的司法解释对于近亲属的范围规定得并不一致，笔者认为，此处的近亲属应当以《民法通则的》司法解释规定的近亲属较为合适，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。由于近亲属是所有亲属里关系最近的亲属，因此，对于近亲属并不需要以共同生活为前提，只需要事实上存在近亲属关系即可。

第二、共同生活的其他亲属。所谓“其他亲属”是指除近亲属以外的其他亲属。所谓“共同生活”，笔者认为应该理解为以长期共同生活为目的，在同一空间下长时间进行日常生活。笔者认为对于这类亲属应当以共同生活为前提。因为这类亲属较之于近亲属在亲属关系上较为疏远，他们之间虽然具有亲属关系，但是实质上一般已经属于不同的家庭，如果没有共同生活，彼此之间在财产上并无任何联系，盗窃这些亲属的财产与盗窃其他一般人的财产在社会危害性上其实并无本质差别。

第三、具有事实上的扶养、抚养关系的其他亲属。此类亲属与共同生活的其他亲属在内容上具有部分重合，但是由于现代生活的流动性，事实上具有扶养、抚养关系的亲属并不一定与亲属共同生活，然而此类亲属无论是从亲属之间的感情还是从财产关系的联系来看都与前几类亲属并无太大差异，若不将此类亲属之间的盗窃适用亲属相盗的特殊条款，一方面不符合国民的法感情，另一方面也有违刑法的公平。

2、亲属关系的存在范围

要适用亲属相盗的特殊规定，必须存在亲属关系。问题在于，亲属关系必须存在于谁与谁之间？当所有人与占有人是同一人时，这一问题并不存在。但是，当所有人与占有人相分离时，亲属关系必须存在于谁与谁之间？对此，日本学界存在三种观点：第一，必须存在于所有人与犯罪人之间;第二，必须存在占有人与犯罪人之间;第三，必须是所有人和占有人均与犯罪人之间存在亲属关系。③笔者认为，亲属关系必须存在于谁与谁之间，应当根据盗窃对象的不同而有所区别，当盗窃的是种类物时，只需要在犯罪人与占有人之间存在亲属关系即可;当行为人盗窃的是特定物时，犯罪人需与所有人和占有人之间均存在亲属关系才能适用亲属相盗的特殊规定。原因如下：

种类物是具有可以替代性，而特定物具有不可替代性，因此，特定物对于所有人而言往往具有某种特殊的意义，而种类物则一般不具有这种作用。当占有人基于合同、委托等法律关系而占有他人的财物时，占有人负有对财物的妥善保管义务，如果占有人对财物保管不当而导致财物丢失时，占有人需要赔偿所有人的财产损失。因此，当犯罪人窃取了他人的种类物时，所有人因占有人的赔偿而并未受到实际损害，实际受损的是占有人。在此种场合下，亲属关系只需要在犯罪人与占有人之间存在即可。而当犯罪人窃取的是他人的特定物时，占有人因赔偿所有人的损失而受损;而对于所有人来说，即使占有人赔偿了他的物质损失，但是他的精神损失却是无法弥补的。从这个意义上说，占有人与所有人均是受害人，因此，犯罪人需与占有人和所有人之间均存在亲属关系。

结语

亲属相盗行为具有其特殊性，这是毋庸置疑的，对于亲属相盗行为应当规定有别于普通盗窃罪的处罚方式不仅在理论上具有合法依据，也符合司法实践的需要。当今世界上大多数国家的刑法均对此问题制定了特殊条款，但是我国刑法对这一问题还无明文规定，我国有必要在吸收本国传统法律文化的优秀成果的基础上，借鉴国家先进的立法，完善我国刑法的规定，从而为司法实践提供明确的法律依据。

（作者单位：中南财经政法大学）

注解：

① 刘仁文、王玮译：《美国模范刑法典及其评注》[M]，北京：法律出版社，2005年版，第159页。

② 齐文远：“亲告罪”的立法价值初探[J]，法学研究，1997年第1期，第143页。

③ （日）山口厚著、王昭武译：《刑法各论》[M]，北京：中国人民大学出版社，第二版，第246页。

④ 刘明祥：《财产罪比较研究》[M]，北京：中国政法大学出版社：第204页。