企业自定“标准”,法律未必采信

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在解除劳动合同纠纷案件中，经常会涉及“严重失职”“重大过失”“重大损害”等一些未有明确法律“标准”问题。用人单位自定“标准”或许不为法律所禁止，但前提是必须有法可依，必须公平、公正，否则法律不认，劳动者有权说“不”！

一、自定“重大损害”标准，法律未必认可

【案例】财会职专毕业的刘小姐入职某餐饮服务公司做收银员工作。试用期过后不久，由于缺乏工作经验，加上一时疏忽，在一天的结账款中收到5张百元假币。该公司便以刘小姐工作失职，给单位造成重大损害为由作出解除刘小姐劳动合同的决定。

【分析】 《劳动合同法》规定了“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同”。但何为“重大损害”？对重大损害的标准，《劳动合同法》等法律并没有统一的界定。用人单位虽然可以根据利润收入等情况对“重大损害”作出相应的界定，但这并不是说用人单位可以随意界定，若随意将本身并不大的损害界定为“重大损害”，不仅侵害职工的权益，更因违反民法“公平、公正”原则而无效。结合本案，餐馆服务公司相对于每天的盈利额来说，500元怎么说都不能构成重大损失，而且，该公司规章制度中并没有事先明确“造成多大的损害可以解除劳动合同”。该公司随意将500元损失界定为“重大损害”没有法律与事实依据，不会被法律所认可。对此，刘小姐可申请仲裁维权。

二、随意认定重大过失，未必有法可依

【案例】何女士是某商业集团公司服装专柜组组长。该公司制度规定：“凡因员工的过失丢失货物，必须责任自担，公司有权以扣减工资方式追责。”2014年五一假日期间，公司组织服装部集中打折促销活动过程中，由于在场外摆摊销售，加上部分职工休假人员少、照看不过来，何女士与其他2名同事在3天促销活动中丢失精品服装5件，总价值6600余元。作为惩罚，公司以何女士工作失职，存在重大过失为由，扣发其当月工资的50%和当月奖金，另外两员工也受到相应处罚。公司的做法合法吗？

【分析】且不说公司扣发何女士当月工资的50%行为严重违反了《工资支付暂行规定》关于“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%”之规定。该公司关于“凡因员工的过失丢失货物，必须责任自担”之规定未必有法律依据。依据相关法律规定，用人单位可以要求劳动者赔偿的条件，必须是“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失”。而“劳动者本人原因”指的是劳动者存在故意或重大过失。而本案导致货物丢失的主要原因系“在场外摆摊销售，加上部分职工休假人员少照看不过来”所致，若该公司不能举证证明何小姐存在“疏忽或过于自信”等重大过失，那么，依据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该公司应对其在场外摆摊经营行为承担风险，而不能胡乱推卸、将责任转嫁给职工。

三、以严重失职辞退员工，法律未必允许

【案例】 小汪于2010年8月入职某酒业集团公司，系品检部检验员。2013年6月，在双方所签订的劳动合同到期前夕，公司在检查中发现，小汪在对一批发往外地的箱装酒检验过程中，其本应抽检60件以上产品，却只抽检41件，严重违反了公司关于“产品抽检不得少余三分之一”的规定要求。公司认为，小汪的漏检行为是一种严重不负责任的失职行为，难免会给公司带来重大经济损害，为此，该公司以小汪工作严重不负责任，构成严重失职为由解除了与小汪的劳动合同，并不支付经济补偿金。尽管小汪再三强调，虽少抽检了部分产品，但经后来的补检表明，整批产品无任何质量问题，并没有给公司造成经济损失。既然合同已将到期，解除合同可以，但自己在公司工作4年，应支付经济补偿金，公司对此予以拒绝。小汪的漏检行为构成严重失职吗？应否成为公司解除合同的理由？

【分析】小汪严重不负责的漏检行为即使构成严重失职，其所在公司亦不能以此为由解除双方的劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条（三）项规定：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。“严重失职”通常是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失或者故意行为，但不够刑罚处罚的程度。小汪的漏检行为或许属于严重失职，但该条法律赋予用人单位合同解除权的前提要件有两个：即员工“严重失职”，并且“给用人单位造成重大损害”。而小汪虽构成严重失职，但是，若该公司不能举证证明小汪的严重失职给其造成重大损害，此种情形下，用人单位不得随意解除劳动合同。因此，小汪可通过申请仲裁来维护其合法权益。

四、晋升职务约定试用期，未必与法有据

【案例】肖先生系某矿山机械有限公司推销员，其业绩一直领先于其他推销员。2013年10月，双方所签订的3年期劳动合同到期后，公司人力资源部通知肖先生：公司不仅要与他续签劳动合同。而且决定任命肖先生接替销售部经理（原经理退休）。但同时，按照公司用人制度规定，新上任人员须接受6个月试用期。既然是公司制度规定，肖先生愉快接受，并很快与公司续签了3年期劳动合同，该合同约定肖先生的职务试用期为6个月。令人未想到的是，肖先生干活是把好手，可领导、组织部门人员能力差距较大，不仅在开拓新市场的营销宣传工作中出现失误与差错，部门内人员之间的团队合作也出现不应有的矛盾纠纷。2014年2月下旬，公司以肖先生在试用期内不胜任本职工作为由解除了与他的劳动合同。

【分析】 该公司依据内部制度规定，以肖先生在“用人试用期”不胜任为由解除双方劳动合同关系没有法律依据。用人单位在任命职务或安置领导岗位时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，性质是截然不同的。前者属于用人单位内部规章制度范畴，其调整的主要内容是员工职务，后者是劳动法意义上的、受到法律法规约束的“试用期”，其调整的是劳动合同关系。

《劳动合同法》第十九条二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而续订劳动合同是不允许再次得约定试用期的。因此，无论肖先生的工作岗位发生怎样的变化，续订劳动合同都不能再次约定试用期。公司虽有权因员工工作岗位变化再次约定“试用期”，但该“试用期”只能约束肖先生是否胜任经理职务，若不胜任，公司可对肖先生经理职务予以解聘，但却不能解除双方的劳动合同。

五、因病“试用期中止”，单方延长未必有效

【案例】应届生小张入职某酒业集团公司时，双方所签订的劳动合同期限为3年，并约定了6个月的试用期。试用期进行到3个月时，小张因双休日参加当地旅行社组织的2日游登山活动期间不慎右腿摔伤骨折。小张请病假休息3个月后上班时，公司提出，因小张自身原因导致试用期中止，中止期间，公司无法对小张的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察，因此，应需延长试用期。而小张认为，意外摔伤并非自己的责任，且自己经过了3个月试用期，符合法律规定的6个月以内，不应延长适用期。

【分析】 依据《劳动合同法》规定：三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案双方签订的3年期劳动合同，约定6个月试用期符合法律规定。但对试用期期间因病休假等特别情形，是否应延长试用期，法律没有规定，此种情形下，只能依据《合同法》的规定，合同生效后，当事人就相关合同内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。因此，双方应协商解决。

若协商不成，依据《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。尽管导致试用期中止是一种意外，并非是小张的过错，但毕竟属于小张自身原因导致其“一方不履行合同义务”，那么，小张负有承担继续履行试用期合同的义务。

而且，对于本案之特别情况，在有的地方可以根据法律法规直接中止试用期。如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”