谷歌著作权使用问题的法经济学分析
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谷歌图书馆合理使用问题的分析基础:市场失灵
鉴于谷歌图书馆计划主要涉及著作权合理使用问题，本文将主要运用法经济学理论对谷歌的行为是否构成合理使用进行分析。运用法经济学理论分析谷歌的行为是否属于合理使用，需要首先了解合理使用制度的法经济学基础。一般认为，合理使用制度在法经济学上的正当性在于市场失灵:由于市场存在失灵，著作权人与社会公众无法达成许可协议，这时便可以适用合理使用制度，让社会公众免费使用作品。而市场失灵最为重要的两种表现形式为交易成本过高和正外部性无法有效地内部化。合理使用制度的交易成本理论由美国戈登(Gordon)教授系统阐述。戈登教授认为，著作权法构建了知识产品自由流转的市场，但其作用的发挥有赖于市场的完善。当市场存在失灵时，使社会资源最优化配置的交易就可能无从发生。在市场失灵的多种情形中，戈登教授最为强调交易成本。他认为，当交易成本超过参加交易方预期的纯收益时，这种交易成本就可能阻止资源使用方面理想的转移。〔7〕亦即，著作权交易成本过高会导致合意的谈判无法进行，某些交易不会发生。既然著作权许可难以发生，不如适用合理使用制度，让社会公众免费使用作品。此时，合理使用乃是克服著作权市场失灵的工具。例如，在美国Sony案中，公众利用Sony录像机在家庭中录制节目以便观看，著作权人认为公众的这种行为构成著作权侵权。戈登教授却指出，为录制电视节目与著作权人协商获取许可的交易成本将不可避免地大于交易的潜在所得，因此，一个家庭录制节目许可证的市场并不存在，认定公众录制节目的行为是合理使用具有正当性。〔8〕换言之，由于交易成本过高，社会公众不可能在录制节目之前通过与著作权人的协商获得许可，即便认定此种行为为侵权行为，著作权人也无法获得任何收益，不如直接认定为合理使用。这种理念在1975年美国Williams＆Wilkins案中也有深刻体现。此案中，被告国家卫生研究院和国家医药图书馆未经原告许可复制原告出版的医疗期刊中的文章，原告诉至法院要求其承担侵权责任，但法院最终认定国家卫生研究院和国家医药图书馆的行为构成合理使用，不负侵权责任〔9〕，其主要理由即在于当时特定文章的授权机制尚未建立，若要求每一个使用人在复制医疗期刊定文章时需取得授权，则交易成本太高，因此在不影响著作权人其他市场利益的情况下，可以认定国家卫生研究院和国家医药图书馆的复制行为构成合理使用。但是，交易成本过高并非意味着使用者对作品的使用一定是合理使用，判断某行为是否是合理使用还需参酌著作权人的市场利益。因为，假如某种使用被判定为合理使用后，公众的免费使用行为造成著作权人市场利益受到严重损害，著作权人的创作积极性就会锐减，作品的产出就会大幅下降，最终损害的是社会公共利益。据此，合理使用在交易成本过高的情况下适用需要符合三项条件:(1)被告无法以适当的方式在市场上购得其所欲为的使用;(2)将该使用的控制权转移给被告将有利于公共利益;(3)著作权人的创作诱因不会因为该使用未经授权而受到重大损失。〔10〕具体言之，第一项条件指使用者欲以某种方式使用著作权人的作品，但是由于交易成本过高，其无法通过市场获得著作权人的许可。第二项条件和第三项条件是指使用人的使用需要增进公共利益，并且不严重损害著作权人创作的积极性。可见，这是在著作权人和使用者之间进行利益平衡，确定某种使用被判定为合理使用后会得到经济效率的最大化。亦即，社会利益得到极大提升，同时，著作权人的创作诱因得以维持，两相对比，社会整体达至经济效率的最大化。除了交易成本，外部性的内部化也是适用合理使用制度的重要考量因素。所谓外部性，是指一个人的行为对旁观者福利的无补偿的影响。如果对旁观者的影响是不利的，就成为负外部性;如果影响是有利的，就称为正外部性。〔11〕在某种情形下，行为人的某一行为有可能产生正外部性，但是，如果行为人无法得到行为所产生的全部利益，其可能就不愿意从事该项行为，导致对社会有益的行为无法发生。“正外部性使市场生产的数量小于社会合意的数量。”〔12〕从著作权市场来看，“某些作品的使用会产生分散而广泛的、无法内部化的外部利益。”〔13〕授权机制有可能定价过高，造成正外部性无法有效内部化的市场失灵。亦即，“某一能产生极大的外部利益的特定的使用不能够在任何讨价还价的交易中内部化，从而产生市场失灵。”〔14〕举例而言，基于课堂教学、学术科研、免费表演、新闻转载而对作品的使用，都会对他人和社会产生分散而广泛的外部利益。教师利用作品进行教学，启迪学生思维;学者利用作品进行科研，繁荣学术文化;艺术家免费表演作品，培养公众情操;媒体转载新闻，推进信息传播。但是，当这些行为产生外部利益之时，从事这些行为的教师、学者、免费表演艺术家和新闻媒介并不会收获由这些行为所产生的所有外部利益。如果这些使用需要获得著作权人授权，那么使用人就可能将无法获得的外部利益排除在交易的预期获利之外，导致其不愿意或者无法负担著作权人开出的授权使用费，使对社会有利的作品使用行为无法发生。可见，对所有的作品使用行为都实行授权许可，将在一定程度上扼杀具有巨大外部利益的作品使用行为，造成社会福利的损失。因此，基于学术研究、课堂教学、免费表演、时事新闻转载等目的对著作权人作品进行少量的复制或者传播，在没有不合理地损害著作权人市场利益的前提下，可以适用合理使用制度，以便充分释放这些行为所能产生的外部利益。正外部性市场失灵情况下适用合理使用制度，也需要符合以下条件:(1)使用者对作品的使用有助于公共利益的实现(2)由于著作权人定价的原因，使用者对作品的使用无法通过市场交易实现(3)著作权人的创作诱因不会因为这些使用未经授权而受到重大损失。具体言之，第一、二项条件是指使用者对作品的使用会极大地增进社会福利。然而，由于著作权人定价机制的存在，使用者可能不愿意或无法负担使用费，造成使用者不使用作品，社会福利面临着受损的危险。这时，在符合第三项条件的情况下可以适用合理使用制度，亦即，该使用被判定为合理使用后，不会造成著作权人市场利益的重大损失，进而严重减损其创作诱因。无疑，在著作权人创作诱因严重受损的情况下，作品的产量会锐减，公共利益会遭受重大损失，这种损失会超过因该使用行为被判定为合理使用时所能给社会公众带来的福利。综上，合理使用制度适用的法经济学基础在于交易成本过高和正外部性无法有效地内部化。关于谷歌的行为是否构成著作权法上的合理使用，同样要运用合理使用的法经济学理论，分析谷歌使用他人作品的这一市场是否存在上述市场失灵，是否需要合理使用制度的介入。
对谷歌图书馆的行为是否构成合理使用进行法经济学分析，首先需要了解谷歌图书馆对作品的哪些使用有侵权嫌疑。谷歌图书馆对作品的显示方式根据著作权状况的不同分为四类:一是年代久远，已经进入公共领域的作品;二是虽有著作权，但得到著作权人授权的作品;三是未获著作权人授权，或无从联系著作权人的作品;四是著作权人通知谷歌，明确表示不愿意被纳入谷歌图书馆的作品。前两类作品谷歌提供完整预览(FullBookView)，使用者可以自由搜索、阅览。对于第三类作品，谷歌提供有限预览(LimitedView)，即只能让使用者预览某部作品包括关键字在内的数页内容。对于著作权明确申明权利的第四类作品，谷歌不提供预览(NoPreviewAvailable)，只显示书名、作者、出版社等图书的基本信息。〔15〕可见，谷歌涉嫌侵权的行为与第三类作品密切相关。谷歌在没有获得著作权许可的情况下对第三类作品进行了扫描并存入其服务器，在使用者进行检索时展示图书中与关键字相符的少量内容，这显然涉及著作权法中的作品复制权与信息网络传播权。但是，谷歌的展示行为只涉及作品片段，社会公众无从阅读和下载整本图书，谷歌的展示行为很难被认定为侵权。因此，分析谷歌是否构成侵权主要是看其未经许可全文复制他人图书的行为是否构成合理使用。前文已述，分析某种作品使用行为是否是合理使用，主要是考察对作品的使用能否顺利获得著作权人的许可，亦即，著作权人的该种许可市场是否运转正常。如果存在交易成本过高或者正外部性无法有效内部化的市场失灵，在参酌著作权人市场利益的前提下，可以考虑适用合理使用制度。以交易成本为视角分析谷歌对他人图书进行复制的行为是否构成合理使用，关键是看这种复制是否能以较低的交易成本获得著作权人的许可。换言之，著作权市场上关于搜索引擎公司复制他人作品，以便利于搜索的许可市场是否能够正常运转。就目前著作权市场的发展状况而言，上述许可市场根本不存在。这是因为，谷歌全文扫描图书的行为与侵权盗版者复制他人图书的行为截然不同。谷歌作为搜索引擎公司，全文扫描他人作品的目的在于为公众搜索图书提供便利，公众只需将某部作品的任一关键字键入谷歌的搜索引擎，即可获得该书的相关信息。与此同时，公众却无法阅读和下载该书的全文。可见，谷歌复制图书内容的目的不在于非法出售，与著作权人争夺市场，而在于为公众搜索提供便利。然而，以便利搜索为目的扫描他人图书的作品使用方式并未纳入著作权人构建的许可市场范围。换言之，著作权人构建的著作权许可市场，主要是许可他人印刷、出版、销售、广播作品等，著作权人并未建立起针对搜索引擎公司为搜索便利而扫描他人作品的许可市场。谷歌这种对作品的使用方式，不在著作权人传统的授权范围之内，也不在著作权人的预期获利之内。甚至可以说，著作权人压根就没有打算开拓出针对搜索引擎公司的市场。另一方面，谷歌构建数字图书馆，涉及数亿本图书，著作权人数量庞大，著作权状况错综复杂。在著作权人并未构建针对搜索引擎公司为搜索便利而扫描图书的许可市场的情况下，如果要求谷歌扫描任何图书都需要经过许可，那么谷歌将逐一核实、联系作品的著作权人，与著作权人谈判获得许可，这将花费巨额的交易成本。更何况，大量的作品属于“孤儿作品”(OrphanWorks)，著作权状况不明朗，获得个别许可极为困难，进行著作权交易的成本极高。如果严格要求谷歌在事前获得许可，则大量的图书都将被迫排除在数字图书馆之外。由此可见，在谷歌图书馆事件中，一方面著作权人并未构建为搜索便利而复制作品的许可市场，另一方面这一许可市场运作的成本又过于高昂。显然，谷歌为搜索的便利而扫描他人图书的市场存在着交易成本过高的市场失灵。那么，谷歌的行为是否可以被认定为合理使用呢?前文已述，交易成本过高时适用合理使用制度需要符合三项条件。除了交易成本过高外，还需要考虑某行为被认定为合理使用后其对公共利益和著作权人创作诱因的影响。就谷歌的行为而言，其既有利于公共利益，又不会对著作权人的创作诱因造成影响。其一，谷歌复制图书的行为显然有利于社会公共利益。作为一个信息量庞大的搜索型数据库，谷歌图书馆的作用在于搜索图书信息，而非取代原作市场。谷歌图书馆使公众能够了解图书的作者和出版信息，获悉其在哪里能够借阅或者购买。就此而言，谷歌的复制行为并非是对原作简单的复制和销售，它是一种对作品的新的使用，是构建搜索型数据库必不可少的步骤之一。这种使用不仅有利于社会公众获得资讯，而且有利于孤儿作品的利用，使大量绝版图书重新回到公众的视野。因此，谷歌的行为符合社会公共利益。其二，谷歌复制图书的行为不会损害著作权人的创作诱因。前文已述，谷歌图书馆的目的在于构建搜索型数据库，而非取代原作市场。在谷歌所提供的搜索和预览服务中，除非得到著作权人的许可，社会公众无法在线整本阅读或者下载图书。谷歌图书馆的预览方式也是随机显示作品的少量片段，根本无法进行完整阅读。可见，谷歌对他人作品的使用完全不会影响到作品著作权人的原有市场利益，不会对著作权人的创作诱因构成损害。在此情况下，谷歌扫描他人图书并提供搜索结果的行为显然宜被认定为合理使用。它既跟著作权人已有的市场毫无冲突，又极大地增进了公众福利。除了交易成本，正外部性的内部化也是判断谷歌扫描他人图书行为是否是合理使用的重要因素。前文已述，某些使用人对作品的使用会产生巨大的正外部性，有利于社会公共利益，但是，由于使用人要考虑其自身获利，如果授权费用不合理，使用者将可能不愿意或无法负担许可费，不再使用某些作品，造成有利于公共利益的作品使用行为无法实现，最终损害社会利益。具体到谷歌图书馆，谷歌对图书的扫描有利于公众搜索图书信息，并使大量绝版图书重新回到公众视野，传承人类文化，显然将发挥巨大的正外部性。但是，如果认定谷歌为搜索便利而扫描作品的行为是典型的复制，要求谷歌在事前获得许可，则谷歌将被迫与数以亿计的图书权利人商谈著作权许可事宜。由于不同图书的著作权人分散于世界各地，数量庞大，主体复杂，不仅找寻、联系和与著作权人谈判的交易成本十分高昂，而且难以避免很多著作权人将会不顾其作品的实际市场价格而漫天要价。面对亿万著作权人开出的极度不统一的许可条件，谷歌将很难满足所有著作权人的要求。最终的结果很可能是，谷歌将被迫不使用某些人的作品，这对构建图书资料齐全、信息完整的数字图书馆十分不利，最终损害的也是社会公众的整体利益。可见，谷歌的行为能够极大增进公益，但是大量不同的付费请求将会阻止谷歌有效率地使用他人作品，市场会失去有效调节作品资源分配的作用。另一方面，正如上文所析，谷歌扫描他人作品的行为仅为搜索之便利，没有发行、出版和在网络上传播他人图书，不会与著作权人的原有市场形成竞争，损害著作权人的市场利益。因此，谷歌的行为不会损害著作权人的创作诱因。因此，在正外部性无法有效内部化的市场失灵下，谷歌的扫描行为宜认定为合理使用。这样可以将谷歌扫描行为的正外部性完全释放，使更多的书籍信息纳入到数字图书馆之中，便利社会公众进行检索，造福于人类社会。综上，从法经济学角度分析，谷歌扫描他人图书的行为面临着著作权市场上交易成本过高和正外部性难以有效地内部化的难题。如果一味地要求谷歌在扫描他人书籍之前获得许可，则大量书籍将被排除在谷歌数字图书馆之外，谷歌建立全球性书籍资料库的愿望也将难以实现。将谷歌的行为认定为合理使用，不仅不会对著作权人的创作诱因造成损害，并且有利于社会公众检索图书信息，有利于各种营利或者非营利主体打消侵权顾虑，积极利用先进的搜索引擎技术建设搜索型数据库，更加方便公众检索信息。
谷歌的启示:中国著作权法相关规定的不足与完善
谷歌图书馆事件对中国著作权法合理使用制度的完善具有重要的启发意义。前文已析，谷歌为搜索便利扫描他人图书的行为应当属于合理使用。然而，以中国现行著作权法合理使用的相关规定为参照，谷歌的行为却很可能被认定为侵权。因为，中国著作权法涉及合理使用的相关规定过于僵化，未明确规定图书馆、搜索引擎公司等为搜索之便利扫描他人图书是否是合理使用，也缺乏判定合理使用的弹性条款，造成立法与社会实践发展相脱节。中国著作权法合理使用制度的立法模式是“穷尽式列举”，即在第22条集中规定了属于合理使用的12种具体类型。除此之外，没有判断某种作品使用行为是否是合理使用的弹性条款。因此原则上说，凡是第22条未列出的作品使用行为，都需要经过著作权人的授权。《著作权法》第22条列举了属于合理使用的12种情形，其中与图书馆复制相关的规定是:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用。随后，《信息网络传播权保护条例》第7条规定:“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”据此，中国著作权法并未明确规定图书馆、搜索引擎公司等为搜索之便利扫描他人图书的行为是合理使用。著作权法针对图书馆复制的合理使用仅仅针对图书馆为陈列和保存版本的需要，而且为保护著作权人的市场利益，施加了严格的限制性条件，规定复制的对象只能是市场上无法购买或者明显高价购买的作品。如果严格适用上述规定，则谷歌图书馆的扫描行为很可能被判定为违法。未来网络时代，中国如果有图书馆或者搜索引擎公司为了建构作品的搜索数据库而扫描作品，也将属于著作权侵权行为。这显然不利于释放搜索引擎技术的能量，鼓励图书馆和搜索引擎公司致力于建设搜索型数据库，方便社会公众搜索图书信息。与此相对的是，许多国家的著作权合理使用制度虽然并未明确为搜索便利而扫描他人图书的性质，但是均规定了判断合理使用的弹性条款，增强了立法对现实的适应能力。美国版权法第107条规定，在判断某种作品的使用是否为合理使用时需要考虑的因素，包括:使用行为的目的和性质，包括该种使用行为是否具有营利性质或是为非营利性教育的目的;被使用作品的性质;使用的质量和其在整个作品中所占的比例;使用结果对被利用的作品潜在市场或者价值的影响。〔16〕美国版权法合理使用的弹性立法模式，使得司法能够更从容面对技术变迁引发的著作权难题。就谷歌的行为而言，虽然美国的法院并未做出判决，而是通过和解的方式结案，但是参酌美国版权法107条规定的合理使用弹性条款，谷歌的行为也很可能被法院认定为合理使用，这在与谷歌图书馆案相类似的Kelly案和Perfect10案中就得以充分体现。在Kelly一案中，图片搜索引擎公司Arriba为构建其图片搜索型数据库，采用“拇指缩图”(thumbnail)技术，将网络上的图片以缩图的形式存储在其服务器中。当使用者搜索时，图片会以缩图的形式出现。著作权人认为其构成侵权，将其诉至法院。〔17〕但是，法院利用版权法107条弹性条款，认定被告的使用行为构成合理使用。法院认为，被告使用他人作品的目的并非直接用以促销其网站，或直接加以销售牟利，而是作为其图片搜索型数据库的一部分。由于该行为只是扫描并显示照片的缩略图，不会替代原告照片的销售，消费者还是会去原告网站购买照片，因此不会对原告照片的销售产生负面影响，故被告的行为构成合理使用。无独有偶，在后续Perfect10一案中，法院再次利用版权法107条认定搜索引擎公司构成合理使用。此案中，谷歌为构建起图片搜索型数据库，将网络上的照片以缩略图的形式复制并存储在其服务器中，供用户搜索时显示，著作权人认为谷歌构成侵权，将其诉至法院。〔18〕法院认为，谷歌扫描照片的主要目的在于构建搜索引擎，而不是与著作权人争夺照片销售市场，同时，谷歌复制照片是为构建搜索型数据库所必须，其仅在搜索结果中显示缩略图，不会对著作权人的市场利益造成影响，因此谷歌的行为构成合理使用。可见，无论著作权法是否明确规定了某种具体行为是否是合理使用，都有必要规定判断合理使用的弹性条款。它能使法院妥善处理立法所未能预料和规定的新情况、新问题，克服立法滞后于社会现实的弊端，使法律的包容性和可预测性更强。我国著作权法在进行修订时，实有必要增加合理使用判断的弹性条款。同时，针对谷歌图书馆事件引发的著作权问题，我国著作权法也有必要在合理使用条款中明确规定图书馆、搜索引擎公司等为构建搜索型数据库全文扫描他人作品的行为构成合理使用。具体而言，我国著作权法修订时可在第22条增设第十三项，规定:为构建搜索型数据库，图书馆、搜索引擎公司等可以扫描他人作品，存放在其服务器上，供用户查询和搜索。但不得向用户提供作品全文，不得用于除查询和搜索之外的其他用途。同时，著作权法可以增设合理使用的弹性条款，作为第23条，规定如下:作品的利用是否符合合理使用的情形，应参酌一切情况，尤应注意下列事项:一、使用行为的目的和性质，包括该种使用行为是否具有营利性的性质或是为非营利性教育的目的;二、被使用作品的性质;三、使用的质量和其在整个作品中所占的比例;四、使用结果对被利用的作品潜在市场或者价值的影响。
从著作权法变迁和发展的历史来看，著作权制度是在各种新技术的冲击之下完成了自身的完善与发展。网络时代，数字图书馆、搜索引擎公司逐步兴起，如何认定其为构建搜索型数据库而扫描他人作品的行为的性质，成为著作权法迫切需要解决的问题。从法经济学角度而言，为取得理想的著作权法律调控效果，当著作权市场能够正常运作时，应当允许著作权人构建其授权市场，通过授权许可获得市场收益，而当市场存在交易成本过高和正外部性无法有效内部化的市场失灵时，又需要适时运用合理使用制度予以介入，以确保公共利益不受重大损失。就此而言，谷歌为构建其数字图书馆而扫描他人作品的行为宜被认定为合理使用，以充分释放新兴科技的能量，使科技更好地服务于人类的文化事业。
本文作者：姚鹤徽工作单位：中南财经政法大学知识产权研究中心