皖企应诉“337调查”首获成功

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“普遍排除及禁止令一旦发出，就意味着以后中国市场上所有烧结稀土磁体产品都不能再进入美国市场。这涉及的不仅是一家企业的问题，而是整个行业的危机。”徐晓林说，这正是大多数企业对“337调查”闻风丧胆的原因所在。

10月初，记者从安徽省商务厅了解到，近期，我省出口企业应诉美国“337调查”首获成功。从2012年8月接到调查通知起，历时12个月，涉案企业安徽大地熊新材料股份有限公司（以下简称大地熊）与日立金属最终达成和解协议，由日立金属授权其在授权区域内继续对美销售相关产品。

“这是政府部门、行业组织、企业自身与法律服务机构‘四体联动’的结果，其中最主要的还是企业自身主动应诉的强烈意识。”10月22日，省商务厅进出口公平贸易局副局长徐晓林在接受采访时特别提醒，在面对应诉成本高、应对技能要求高的“337调查”时，企业应该做好充足准备，即便打不赢也不能选择落跑。

那么，究竟“337调查”对企业有何影响？企业应该如何有效应对“337调查”？一旦败诉，企业又该如何自救？

大地熊反击

2012年8月17日，日本日立金属株式会社及其关联公司在美国对中国烧结稀土磁体发起“337调查”，请求美国国际贸易委员会对29家公司（其中包括3家中国公司）普遍排除令及禁止令，大地熊是主要涉案企业之一。

“普遍排除及禁止令一旦发出，就意味着以后中国市场上所有烧结稀土磁体产品都不能再进入美国市场。这涉及的不仅是一家企业的问题，而是整个行业的危机。”徐晓林说，这正是大多数企业对“337调查”闻风丧胆的原因所在。

所谓“337调查”，是指美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节及相关修正案进行的调查，禁止的是一切不公平竞争行为或向美国出口产品中的任何不公平贸易行为。

其中最可怕的就是调查后发出的“普遍排除及禁止令”，这意味着但凡一家企业败诉或者不应诉，连同该国其他生产该产品的企业同样也要退出美国市场，而且无法规避。

因此，一接到调查通知，省商务厅便鼓励大地熊积极应诉，不仅帮助其在公司内部成了公司应诉团队，更帮助企业与国内其他两家涉案公司（烟台正海、宁波金鸡）组成应诉联盟。同时还拜访了机电产品进出口商会，听取行业建议，并最终选取了应诉案件表现较好、性价比较高的美国阿斯顿律师事务所代表应诉。

历时12个月之后，2013年明14日，大地熊与日立金属达成和解协议。日立金属授权大地熊在授权区域内销售产品，大地熊将就该授权支付一次性费用及抽头费用。

尽管如此，在调查期间和调查结束后的数月内，大地熊对美出口市场仍然受到了严重影响。2012年其对美出口涉案产品已达到300万美元，占全年出口额的10%；但在2013年1～8月间，其对美出口金额下降了66%，整体出口金额也同比下降30%。

10月底，在记者联系大地熊欲进行采访时，其工作人员表示“近期公司领导全部都在外忙于开拓市场”。

“从案件的最终结果来看，大地熊之前的销售行为实质上是侵权，所以才存在支付费用取得授权的行为。但是在这次的‘337调查’中并没有最终认定大地熊公司为侵权，而是能够在裁决前达成和解，避免了发出排除令或禁止令的严重后果，是一种双赢的局面，已经可以称之为应诉成功。”北京德恒（合肥）律师事务所黄敏律师如此表示。

大地熊遭遇的情况并非个案，但能像大地熊一样积极应诉并获得成功的企业却少之又少。

美国国际贸易委员会统计数据显示，2012年，美国国际贸易委员会共发起“337调查”案件40起，仅中国企业就遭受13起，成为该年度“337调查”最大受害国。这也是中国连续第10年成为遭遇美国“337调查”案件数量最多的国家。而在过往已判决的相关案件中，中国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均值26%。

对于这种情况，黄敏认为，其原因主要有两个方面：第一，在中美贸易中，美国对中国一直处于贸易逆差，因此美国贸易保护政策也更加针对中国。前几年的经济危机使美国经济遭到重创，也使其更需要“337调查”来打压中国企业，保护美国企业；第二，中国企业普遍科研投入不足，拥有自主知识产权的企业较少，而从事仿制生产的企业更多，因此更容易遭受美国337调查。

除此之外，徐晓林表示，“337调查”应诉成本高、动辄几百万美元的费用和较高的应对技能要求也是让不少中国企业不敢应诉和应诉失败的关键原因。

打不过也不能跑！

“337调查”案件数量连年居高不下，也开始倒逼中国企业维权能力提速。

勇于直面“337调查”的中国企业越来越多，通领科技集团有限公司就是其中的典型。在6年时间里，耗费上亿元的律师费，先后在4场行政诉讼和1场司法诉讼中赢得胜利，首次在美国取得“五连胜”的战绩，成为中国企业海外维权的成功典型。

但在黄敏看来，中国企业目前最应该做的还是尽量从源头上规避“337调查”。

首先，企业在进入美国市场前，应当进行专利检索。黄敏说，企业可以在中国专利全文数据库进行检索，如果发现有可能侵犯在美国申请的专利权的情况，应及时对产品进行修改，或者购买专利使用许可。

其次，对于进入美国市场的企业，在申请专利保护时不仅应在国内申请，同时应当在美国申请，以在源头上避免“337调查”。

再者，我国企业需要与外国企业在合同中加入知识产权免责条款，要求如果该产品有任何知识产权侵权的情况，责任由外国委托人或进口商承担。

“尤其要提醒企业注意的一点是，现在部分国外企业会打着合作考察的名义先来厂参观，等到把你企业的生产方法、流程、规模等情况都摸清楚之后，方便发起调查。”徐晓林表示，这就提醒国内企业在与国外企业合作之时，要“多留一个心眼”，不要在合作八字还没一撇之前，就把所有生产情况倾盘道出。

如果在有效规避之后，企业仍然无法摆脱遭受调查的事实，就应该积极应诉，而不是落跑，因为在“337调查”中，不应诉就相当于败诉。

“获知‘337调查’案件的预警信息后，企业应迅速通过有关进出口商会、行业协会、律师或商务部进出口公平贸易局了解并核实申请书及相关附件的内容，结合申请书中的涉案产品描述及涉案知识产权的说明，与本企业对美出口产品分析对比，从而确认本企业是否涉案。若企业判断美国市场不可或缺，则应积极应诉。”黄敏表示，因应诉费用巨大，企业最好经行业协会协调，联合其他受诉企业共同应诉，以降低诉讼费用。

一旦最终被判定败诉，也并非意味着企业就此无路可走。但徐晓林建议企业不要冲动地去美国申诉，主要是因为申诉程序繁杂、时间过长，一般可持续3～5年，即便在这个时间之后申诉成功，对方打压你企业产品的目的已然达到。

与其耗费大量的人力和财力去走一条漫长的申诉之路，倒不如重新调整市场结构，黄敏对此也十分认同。

“如果败诉，企业可以将产品重新设计，避开侵权专利，然后与海关沟通，重新获得进口资格。在与海关沟通的同时，还可以向美国国际贸易委员会发出申请，表示已经进行了重新设计，请求官方裁定是否可以再次获批进口。”