非法摘取人体器官刑事立法的比较与借鉴
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【摘要】 世界各国和地区立法对于非法摘取人体器官的行为在刑事罚则的立法模式上存在分歧,在摘取器官犯罪内容上大都显得单一,在犯罪目的是否影响犯罪的成立上立法态度不一,在刑罚处罚上大都以轻刑为主,在立法步伐上前后不一。未来我国相关刑事立法的完善需要在罪名种类上予以补充,在立法表述上予以改进,并协调好刑事立法与器官移植法附属刑法规定之间的关系。
对于非法摘取人体器官的行为,世界上不少国家和地区立法明确规定予以打击,各国立法对器官摘取的条件及由此衍生的法律责任作出了规定,有的侧重摘取条件的规定,有的侧重法律责任的规制;有的直接规定在刑法条款中,有的则安置于器官移植法律法规中。在该问题上,各国立法各具特色,为此本文拟通过比较路径,展示中外不同国家和地区相关刑事立法规定,寄望有助于我国刑事立法的完善。
一、世界各国关于摘取活体器官的刑事规定
活体器官的摘取直接关乎供体的生命健康,为此世界上不少国家的刑法明令禁止。
法国《公共卫生法典》对器官移植的条件与程序进行了严格限定,摘取成年人活体器官须以具备医学上的必要性为前提且须获得捐献人之自愿同意、移植必须在得到法定机构批准的基础上进行等,如果医生违反这些规定,都将会被追究刑事责任。法国刑法对刑事责任又具体作出了规定,第511—3条规定:事先未按照《公共卫生法典》第671—3条规定的条件取得当事人的同意,在成年活人身上摘取器官的,处7年监禁并处70万法郎罚金;不遵守《公共卫生法典》第671—4条及第671—5条所规定的条件,从捐献器官的未成年活人身上或者从受到法定措施保护的成年捐献器官的活人身上摘取器官的,处相同之刑罚。第511—5条规定:当事人未表示同意,从成年活人身上摘取组织或细胞或者采集人体所生之物的,处5年监禁并处50万法郎罚金。不遵守《公共卫生法典》第672—5条规定之条件从未成年活人身上或者从受到法定措施保护的成年人身上摘取组织、细胞或者采集人体所生之物的,处相同之刑罚。
澳大利亚器官移植犯罪的规定尤为严苛。其刑法典第268.96条规定:如果符合下列情形,则行为人的行为构成“战争罪”中的“为移植而输出血液、切除组织和器官罪”,对这类犯罪可判处25年监禁:(a)犯罪人为了移植而从一人或数人的身体上转移血液、组织或器官。而且(b)在转移血液的情形中—该转移:(1)不是为了输血;或(2)在没有此人或数人同意的情况下。而且(c)在转移皮肤的情形下—该转移:(3)不是为了移植;或(4)在没有此人或数人同意的情况下移植。而且(d)该转移的目的不是为了治病。而且(e)该转移不是在和一般可予接受的医疗标准相一致的条件下执行,也不是为了此人或该数人或接受者的利益而有计划的实施。而且(f)此人或该数人作为某一国际武装冲突的结果被敌方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剥夺。而且(g)行为发生在某一国际武装冲突中,或者与某一国际武装冲突有关。
按照俄罗斯刑法,器官摘取必须以供体的自愿捐献为前提,违者将被追究刑事责任。《俄罗斯联邦刑法典》第120条规定:使用暴力或以暴力相威胁,强制摘取人的器官或组织做移植的,处4年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。犯罪人明知他人处于孤立无援的状态,或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的从属地位而对其实施上述行为的,处2年以上5年以下的剥夺自由,并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。
按照蒙古国家的刑法规定,使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的,要处以4年以下徒刑,或者并处禁止3年内担任一定职务或从事特定职业的刑罚;而明知是孤立无援的人或利用物质上或其他方面的优势而使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的,则要被处以5年以上10年以下徒刑,或者并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚。
《马耳他刑事法典》第248条设立了“贩卖成年人以移植其器官”的犯罪规定:以暴力、威胁及诱拐,欺骗或欺诈,、影响及权力,提供或收受报酬或好处,以取得控制他人者的同意的行为,贩卖成年人,以移植其器官,构成犯罪,处4年至12年监禁;贩卖未成年人的,对其处罚应提高一个刑罚幅度。
《马其顿共和国刑法》第210条规定了“未经允许移植人类身体器官罪”:(1)违背医疗或科学行业宗旨,以移植为目的,从他人身上取下器官的,或给他人移植器官的,处3个月以上5年以下监禁;(2)在未依照法定程序确定他人死亡前,以移植为目的,取下其身体器官的,依照本条第1款之规定处罚;(3)未经捐赠人同意从其身上取下器官的,或未经收受人同意而在其身体植人器官的,或在捐赠人或收受人基于自身原因而无法作出同意表示的情况下,未经其法定人同意而实施上述取下器官或植人器官行为的,处罚金,或3年以下监禁。
根据1989年英国《人体器官移植法案》规定,活体器官移植必须满足以下条件:(1)医生已就捐献的风险和程序向捐献者作了说明和解释;(2)捐献者理解了这种说明和解释;(3)供体的同意不是通过强制或物质诱惑而获得的;(4)供体知悉他有随时撤回捐献的权利……以此为前提,供体的同意是医生摘取其器官用于移植而不构成犯罪的前提,然而,如果供体的同意可能会导致其死亡,则该同意就属于无效同意,此医生就可能因此而承担刑事责任,除非该同意是出于供体的最佳利益考虑。此外,该法第2(1)条规定:“行为人如果在英国:(a)从活体身上摘取拟移植人另一人体内的器官,或(b)移植从活体身上摘取的器官到另一人体内,则将构成犯罪—除非器官被植入者与器官供应者有基因联系。”
《德国器官移植法》第19条对器官移植的刑罚作了如下规定:(1)违反第3条第1款或者第2款或者第4条第1款第2句的规定摘取器官的,处3年以下的自由刑或者罚金;(2)违反第8条第1款第1句第1项a、b,第4项或者第2句的规定摘取器官的,处5年以下的自由刑或者罚金;(3)违反第2条第4款第1句或者第3句的规定提供或者继续给予答复,或者违反第13条第2款的规定加工处理或者利用说明,或者违反第14条第2款第1句至第3句的规定公开、加工处理或者利用人身资料的,如果刑法典第203条没有处罚其行为,那么,处1年以下的自由刑或者罚金;(4)在第1款和第2款的情形中,未遂可罚;(5)如果在第1款的情形中行为人过失地实施行为,那么,处1年以下的自由刑或者罚金。
《日本器官移植法》在第20条对相关刑事责任作出了如下“罚则”规定:对违反第11条第1项到第5项[1]规定的,可以分处或者并处5年以下徒刑或500万日圆以下的罚金。第21条规定:(1)第6条第5项规定的书面文书中记载虚伪内容的,处以3年以下徒刑或者50万日圆以下的罚金;(2)违反第6条第6项规定,没有交付该条第5项规定的书面文件就摘除器官的,处以1年以下徒刑或者30万日圆以下罚金。第23条又规定:(1)属于下列各号规定情况的,处以50万日圆以下的罚金。一是违反第9条规定的;二是违反第10条第1项规定制作记录,或者制作虚伪记录的,或者违反该条第2项规定保存记录的;三是违反第13条规定的;四是违反第14条规定准备账簿,不在账簿上记载或者虚伪记载的,或者违反该条第2项规定,没有保存账簿的;五是没有按照第55条第1项规定进行 报告,或者进行了虚伪的报告,拒绝、妨碍或者躲避该项规定的现场检查,不对该项规定的质询作出回答,或者作出虚伪答复者。第24条规定:(1)法人的代表人或者管理人,法人或者自然人的人、使用人以及其它从业人员,在与法人或者自然人相关业务方面作出违反第20条、第22条以及前条(该条第1项第3号除外)的行为时,除了处罚行为人以外,对法人或者该自然人也科处各条规定的罚金刑。
《韩国器官移植法》亦对从活体摘取器官的情形作了规定,其第18条第1款规定:摘取活人的器官仅限于本人同意的情形。但是,在摘取16岁以上未成年人的器官以及未满16岁未成年人的骨髓的情况下,除了本人的同意,还需要获得其父母(没有父母,给兄弟姐妹移植骨髓时,获得法定人)的同意。2006年,《韩国器官移植法》在第18条第1款之后新设了第2款:“第1款但书中,如果父母中1人下落不明,或者因总统令规定的不得已的事由而无法同意时,应由父母中剩下的1人与依照第3条第5项规定的家属或遗族顺位的优先顺位者2人(家属或遗族为1人时1人)同意。[2]《韩国器官移植法》第18条第1款是关于摘取活体器官的一般性规定,该法第10条第3、4、5款规定了不能摘取活体的情形。第3款规定:“禁止从下列活体中摘取器官,但是第1项规定的活体可以获取其骨髓:未满16岁的人;孕妇、从分娩之日起未经3个月的人;精神病患者、精神痴呆者;吸食鸦片、大麻或者成瘾的人。”
二、世界各国关于摘取尸体器官的刑事规定
在医疗实践中,由于很多人对活体器官移植的安全性心存芥蒂,因而更倾向于从尸体身上摘取器官用于移植,各国同样采取刑事手段来抗制。
对摘取尸体器官涉及的刑法问题,有的国家和地区对之作出了明确规定。英国2004年《人体组织法》规定,医生必须出具死者生前明确同意捐献遗体器官的证据才可以从死者身上摘取器官,且必须严格根据死者的要求摘取相应的部分,否则便可能会遭到刑事处罚。在法国,尸体受到严格的法律保护,任何未经死者本人生前同意或其家属同意而私自处理其遗体或摘取其器官的行为都构成对死者尸体的侵犯,按照《法国刑法》第225—17条的规定,将会被处以1年监禁并科以10万法郎罚款;法人实施这类犯罪的,也将被科以刑事责任。[3]
而不少国家则笼统将摘取尸体器官的行为纳入到侵犯尸体的犯罪之中。如《德国刑法》第168条“扰乱死者安宁”的规定:非法夺走权利人保管的尸体、尸体的一部分或者骨灰,或侮辱尸体或坟地,或破坏、毁损坟地的,处3年以下自由刑或罚金。《葡萄牙刑法》第254条“亵渎尸体或者目的罪”的规定:在未经许可的情况下,取走、破坏逝者的尸体、尸体的组成部分或者骨灰的;……处不超过2年监禁或者不超过240日罚金。《意大利刑法》第413条“非法使用尸体罪”的规定:在法律不允许的情况下,为了科学或教学的目的,解剖或者以其它方式利用尸体或其一部分的,处以6个月以下有期徒刑或者516欧元以下罚金。
三、我国相关刑事立法规定
2007年3月国务院颁布的《人体器官移植条例》第25条规定,违反本条例规定,有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)未经公民本人同意摘取其活体器官的;(2)公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的;(3)摘取未满18周岁公民的活体器官的。《刑法修正案(八)》第37条继续规定:在刑法第234条后增加一条,作为第234条之一,组织他人出卖人体器官的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚;违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第302条的规定定罪处罚。这样便首次正式将器官犯罪入刑。就我国刑法的规定来看,其并没有对摘取器官的行为直接作出规定,而是采取“指示性”做法,摘取活体或者尸体器官的,依照情况分别以故意杀人罪、故意伤害罪和盗窃、侮辱尸体罪来处理。
另外,我国一些地方条例还可散见有关刑事责任的表述,但这些地方条例对相关刑事责任的规定大都蜻蜓点水而一笔带过,之所以这般简约规定,或许与其并不具有较高法律效力有关。如《福建省遗体和器官捐献条例》第30条规定,违反本条例第16条第1款规定,对遗体利用完毕处理不当的,或者有侮辱遗体行为的,由卫生行政部门予以警告;情节严重的,由省红十字会撤销其遗体接受单位登记;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第31条规定:违反本条例第22条规定,擅自摘取器官的医师,由所在单位依法给予处分;情节严重的,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《江西省遗体捐献条例》第35条规定:违反本条例规定,给他人造成损害的,依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《山东省遗体捐献条例》第30条规定,从事遗体捐献登记、接受工作的人员违反本条例规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《黑龙江省遗体和眼角膜捐献条例》第36条规定,违反本条例规定,给他人造成损害的,依法承担民事责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任,等等。
四、比较分析
针对以上世界各国和地区有关摘取器官的刑事立法规定,我们可以在以下几个方面展开比较:
第一,就刑事罚则的立法模式来看,彼此存在分歧和差异。综观以上立法例,可以看出,是否在刑法中单独设立摘取人体器官的犯罪,存在两种不同的立法模式,一种是特别设立非法摘取人体器官的犯罪条款。具体来看,又有微观上的差异,有的是直接在刑法典中设立犯罪规定,有的则是在器官移植法律法规中以附属刑法的模式设立犯罪规定。前者如法国、俄罗斯、蒙古、马耳他、马其顿等国家的规定,后者如德国、澳大利亚以及我国澳门地区法律规定。这种立法模式利于突出非法摘取器官的犯罪本质,利于贯彻器官移植法律法规与刑法典之间的协调和衔接,但是在司法实践中如何处理这种条款与故意杀人罪、故意伤害罪之间的关系则存在一定的模糊性,值得进一步探究。
另一种是不对非法摘取人体器官的犯罪进行规定,而是合理发挥刑法的解释功能,充分利用现有罪名,对人体器官移植行为进行规制。如就摘取尸体器官而言,大多数国家对此没有特别设立犯罪,而是将非法摘取尸体器官的行为或者不理解为是民事法中的侵权行为,即使认为成立刑事犯罪,也是把其视为对尸体和死者的犯罪。换言之,不单独设立犯罪条款,而是通过解释方法来加以适用。如德国刑法的“扰乱死者安宁罪”、葡萄牙刑法的“亵渎尸体或者目的罪”以及意大利刑法的“非法使用尸体罪”等。我国《刑法修正案(八)》第37条规定的“依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”、“依照本法第 302条的规定定罪处罚” 也采取了后一种立法模式。对单纯非法摘取人体器官的行为不单独立罪,而采取解释方法直接按照故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪来适用。应该说这种立法模式利于节省立法资源,可以有效防止刑事立法变得肥大和臃肿;但是由于难以直观地将各类器官移植犯罪条款汇总在一起,一定程度上不利于司法实践的正确适用,影响司法操作。如非法摘取尸体器官的行为是成立侮辱尸体罪,还是盗窃尸体罪?如何判断非法摘取尸体器官的行为是刑事犯罪还是民事问题?如此种种,立法设置的不明,也不利于广大国民的学习。
第二,从摘取器官犯罪的设立内容来看,大多国家立法对此规定的罪名较为单一,基本上只是设立一个类似“非法摘取人体器官罪”的单独罪名,而没有进一步具体化。采取这种单一罪名的国家刑法,一般采取引证、空白和混合罪状方式来对罪状进行界定和描述,如蒙古国家刑法中的“非法采集人体器官或人体组织罪”要求“使用暴力或胁迫手段”,俄罗斯联邦刑法中的“强制摘取人体器官或组织罪”要求“使用暴力或以暴力相威胁”,马耳他刑法中的“贩卖成年人以移植其器官罪”要求“以暴力、威胁及诱拐、欺骗或欺诈”为手段,以及澳大利亚刑法中的“为移植而输出血液、切除组织和器官罪”、马其顿共和国刑法的“未经允许移植人类身体器官罪”以及《日本器官移植法》第20条所规定的“违规摘除器官罪”等等。我国澳门地区器官移植法律第20条对“自尸体之摘取”的规定提示“不按本法律之前提而从尸体摘取器官或组织者”属于采取了引证罪状的描述,第19条对“不法摘取及移植”作出的规定具体列举了五种方式和情形属于叙明罪状的方式。由于器官移植犯罪的规定必须以器官移植法的存在为前提,只有在明确了相关器官移植立法的基础上,才谈得上如何追究刑事责任;外加不少人对摘取尸体器官的情形并不清楚,因而立法者采取具体描绘,甚至引用其他器官移植法条款和术语来解释的方法情非得已,属于很自然的立法。
当然也有国家刑法针对摘取的对象不同而设立了多个罪名应对。如法国刑法对摘取活体器官的行为设立了“非法摘取成年活体器官罪”(第511—3条第1款)、“非法摘取未成年活体或者特定成年活体器官罪”(第511—3条第2款)。第511一27条和第511—28条还就法人犯前述犯罪作出了规定。在法国非法摘取活体器官的不仅可以是自然人主体,还可以是法人主体。另外,法国刑法典还在第511—4条等之中对非法摘取、购买活体的组织、细胞或人体所生之物及为此提供中介服务的行为作出了处罚规定。其所打击的犯罪主体既有自然人还有法人,所打击的犯罪行为既有非法摘取行为,还有购买行为以及中介行为;所保护的器官组织既有成年人的器官组织,亦有未成年人和其他依法特定受到保护者的器官组织。
我国《刑法》第302条盗窃、侮辱尸体罪仅仅表述为“盗窃、侮辱尸体的”,系简单罪状的方式。另外,我国一些地方条例和规章有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,如《福建省遗体和器官捐献条例》第31条规定的“擅自摘取器官的医师,构成犯罪的,依法追究刑事责任”;《江西省遗体捐献条例》第35条规定的“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等。这种规定从表面上看属于引证罪状,貌似具有刑事规制的功能,但是由于刑法典并没有设立非法摘取人体器官的犯罪,因而这种附属刑法规定基本上没有刑事规制功能,这种规定仅仅具有指示性或者导向性意义,欠缺刑事处罚功能,只是具文的“指示性规定”而不具有刑法评价价值和意义。[4]
第三,在犯罪目的是否影响犯罪的成立上,有的国家将犯罪目的作为构成犯罪的必要条件,如俄罗斯刑法要求是“以移植为目的”摘取他人器官,丹麦刑法要求是“器官移植为目的”;而日本和马其顿共和国的刑法则要求“以获利或者获取补偿为目的”;当然也有不少国家刑法对犯罪目的并没有明确的规定,因而以任何目的摘取器官的都有可能成立犯罪。
第四,在刑罚处罚上,大都以轻刑为主[5]。具体来看,又可以区分为两种情况:一是在刑事处罚上轻于故意伤害和故意杀人罪。如,俄罗斯和法国刑事立法中涉及非法摘取他人器官的规定,其法定刑明显较故意伤害罪的法定刑轻缓。俄罗斯刑法中的“强制摘取人体器官或组织做移植罪”的法定刑最高为5年剥夺自由,而“故意严重损害他人健康罪”的基本罪法定刑则为2至8年剥夺自由。法国刑法典中故意伤害人之身体中的“酷刑及野蛮暴行罪”和“暴力罪”所规定的基本罪为15年徒刑,较非法摘取人体器官的7年监禁明显处罚更为重。二是在刑事处罚上直接等同于故意伤害和故意杀人罪等。如依照我国刑法规定,未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚,摘取尸体器官的,按照《刑法》第302条的规定定罪处罚。
第五,从立法的步伐来看,各国立法步伐不一,这与本国或地区的器官移植事业的发展有关,也与本国相关犯罪现象的严重性与否有关,还与立法者的态度有关。以日本和美国为例,日本曾于1949年颁布了《尸体解剖保存法》、《尸体解剖保存施行规则》,但这些法律、法规并未对遗体捐赠作专门规定,更谈不上刑事责任的设置了。随后在日本1997年7月16日实施的《器官移植法》明确规定禁止摘取人体器官,该法第11条第5项规定,“任何人都不得在知晓某一器官违反上述各项规定的任一条款行为有关事实的情况下,摘除该器官或者将该器官用于移植手术”,依据该法第20条和第24条的规定,对违反第11条第1项到第5项规定的,可以分处或者并处5年以下徒刑或500万日圆以下的罚金;对法人从事上述犯罪的,除了处罚行为人以外,对法人或者该自然人也科处各条例规定的罚金刑。60年代初,美国的一些州颁布了尸体捐献法,规定亲属有权将尸体捐献给医学机构,但大多数州的法律实际上并没有起到鼓励捐献尸体器官的作用。1968年,美国医学会发表了器官移植的一般伦理原则。同年,美国国会颁布了《统一解剖捐赠法》,为器官移植技术的发展创造了良好的环境。到1973年,美国的50个州和哥伦比亚特区都效仿联邦统一解剖捐赠法颁布了类似的州法律。1984年9月,美国国会又颁布了一项法律,禁止买卖人体器官。但1987年约翰·摩亚诉大卫·戈德医生利用弃置器官从事研究和谋取利益的案件发生后,美国国会准备制定一项新的法律,以鼓励和保护在不侵犯他人权利的条件下利用弃置器官进行科学研究。1984年美国国会制定了《美国器官移植法》,依据该法的规定,任何人为了获取可观的报酬、应用于器官移植而蓄意取得或转移人体器官,属于违法行为。违反此规定的,将处以5万美元以下的罚款或者5年以下的监禁,或者同时处以监禁和罚款。这便将非法摘取人体器官的行为设置了刑事责任。
虽然我国医学临床上器官移植技术有了飞速发展,但是器官移植的立法工作在我国却显得迟缓,2006年3月卫生部颁布了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》,随后在2007年3月国务院又颁布出台《人体器官移植条例》,虽然有了人体器官移植和捐献的法律规范,但是有关刑事规定却迟迟不出台;与此同时,我国不少地方条例陆陆续续颁布,开始涉足其中的法律问题,如2001年3月上海率先制定了的《上海市遗体捐献条例》,2003年8月深圳市出台的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等对非法摘取人体器官的行为作了初步规定。直到2011年《刑法修正案(八)》的出台,才首次对摘取人体器官的行为的刑事处置有了明确规定。总体来看,在立法进程和立法步伐上我国较之欧美等发达国家和地区要迟缓和落伍。
五、我国立法的借鉴
对于非法摘取人体器官行为实行刑事处罚,可以从以上各国吸纳一定的经验,我国相关刑事立法的完善尤其需要注重以下几个方面的工作:
一是罪名种类上的补充。我国刑法宜增设强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严,对人的自我决定自由的侵犯,刑法的重要机能之一是为了完成法益保护的任务,因而法律需要尊重法益主体对法益的自我处分。[6]围绕这方面的罪名设立[7],学界不断有人对罪名种类的完善提出建言,有的提出应考虑补充强制摘取人体器官罪、非法使用尸体罪;[8]有的提出,应该增设非法摘取人体器官的犯罪、非法使用尸体器官的犯罪。[9]单独设立强制、胁迫摘取人体器官罪,简洁明了而直观,但在立法上容易挂一漏万,在本文看来,我们虽可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪,也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪,以便把强制、胁迫摘取人体器官的行为纳入其中。但从长远来看,设立概括性较强的强制罪或者胁迫罪,可以将各类严重的强制和胁迫行为规定为罪,从而完善这一类别的刑事立法,更有 利于刑事立法的完备性。由于其包摄力强,自然可以将强制、胁迫摘取人体器官的行为解释为罪。
二是立法表述上的改进。从非法摘取人体器官的情况来看,情况较为复杂,所摘取的对象既有活体还有尸体,既有具有认知能力和决断能力的成年人还有欠缺认知和决断能力的未成年人、精神痴呆者以及意志自由受到严重限制的在押人员等;摘取行为有盗窃式摘取、抢劫式摘取、欺诈式摘取,乃至组织式摘取等,随着实践的发展,必然还会出现新情况、新问题,因而我国立法确立相关犯罪时,宜尽力采取叙明罪状,通过对行为方式和行为对象的准确说明,利于准确确立刑事打击范围,从而保障刑法在实践中得到有效运用,《刑法修正案(八)》第37条“组织他人出卖人体器官”的简单罪状表述方式宜尽力摒弃或者加以限制。
三是协调好刑事立法与器官移植法附属刑法规定之间的关系。要打击非法摘取人体器官的刑事犯罪,必须首先对器官移植技术和器官移植法,乃至相关移植伦理有所了解,否则,司法适用将成为空谈。换言之,非法摘取人体器官的刑事立法奠基于器官移植法律法规,因而可以适度考虑在器官移植法律法规中设立具有刑事规制力度的附属刑法条款。这样有利于保证刑法的稳定性,将来出现新的情况,可以不轻易修改刑法,只要直接修改相关器官移植法条款即可。这种方式在德国、日本等国家较为流行,值得我们效仿。
【注释】
[1]第11条第1—5项(器官买卖的禁止):1.任何人不得接受、要求以及约定作为提供移植手术使用的器官对价的财产利益。2.任何人不得接受、要求以及约定作为接受移植器官对价的财产利益。3.任何人不得接受、要求以及约定作为提供或者接受移植器官进行中介,以及作为中介对价的财产上利益。4.任何人不得为提供或者接受移植器官进行中介,以及提供、要求或者约定作为接受中介对价的财产上利益。5.任何人都不得在知晓某一器官违反上述各项规定的任一条款行为有关事实的情况下,摘除该器官或者将该器官用于移植手术。
[2]《韩国器官移植法》第3条第5项规定:“‘家属’或‘遗族’是指,活人、脑死者或者死者的以下人员,但是未满14岁的人除外:配偶;直系卑亲属;直系尊亲属;兄弟姐妹;没有前述家属或遗族的情况下,4亲等以内亲属。”
[3]我国澳门器官移植法律对此亦有明确规定。第19条对“不法摘取及移植”作出了规定:(1)违反第5条任一规定而施行器官或组织之摘取,处至3年徒刑;(2)下列者处至2年徒刑或科处240日罚款:(a)未依第2条规定在负责医生直接监督下施行摘取或移植器官或组织者;(b)在获许可之医院以外地点施行摘取或移植者;(3)凡未获得第7条规定之同意而施行摘取或移植者受第1款所规定之处罚;(4)故意及以任何方式在物质或精神上协助他人实行以上各款所规定之事实者,视作从犯处罚;(5)为着取得进行器官或组织摘取之同意作出胁迫者,适用为严重胁迫所规定之处罚;(6)未遂犯亦受处罚。第20条对“自尸体之摘取”也作出明确规定:(1)不按本法律之前提而从尸体摘取器官或组织者,处至2年徒刑或科至240日罚款;(2)未遂犯亦受处罚。
[4]我国附属刑法规范对刑法典或单行刑法已有规定的犯罪行为和对其新创制的犯罪行为,通常采用“依法处罚”或“依法追究刑事责任”的概括式立法方式,“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的表述,其不过是一些“稻草人条款”,这在有关法律对这类问题的规定不十分明确的情况下难以执行,对有法可依来说无任何价值。同时,也给弹性司法准备了一只“大口袋”,造成定罪量刑的随意性,破坏了罪刑法定原则,可见这种表述所具有的仅仅是宣示性、教育性、迷惑性以及开放性的功能(为以后出台新的规定提供突破口)。
[5]当然也不是没有例外,如《澳大利亚刑法》第268.96条的“战争罪—为了移植而输出血液、切除组织和器官罪”便规定,依据《澳大利亚联邦刑法典》的规定,对这类犯罪可判处25年监禁。
[6][日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第57页。
[7]当然,学理上也有人认为,我国刑法立法已经设立了相关犯罪,不需要再去进行这样的增补了。有观点指出,我国《刑法修正案(八)》增加了“组织他人出卖人体器官罪”、“非法采摘活体器官罪”和“非法采摘尸体器官罪”在内的三种罪名(参见刘长秋:《生命科技犯罪及现代刑事责任理论与制度研究》,上海人民出版社2011年版,第98页)。但这种认识有失偏颇,《刑法修正案(八)》第37条第2、3款的规定仅仅是一种法律拟制,即将相应的器官摘取行为按照故意杀人罪、故意伤害罪和盗窃、侮辱尸体罪分别处理,并没有设立新的独立犯罪类别。
[8]刘青一、彭辅顺:《人体器官移植犯罪的立法思考》,载《湖南医科大学学报(社会科学版)》2009年第2期,第83~84页。
[9]参见汤琪:《人体器官交易的刑法规制》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第31~33页