中国社会法治化模式选择的制度经济学分析
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一、法律的现实基础：社会习俗和惯例
在人类社会发展中的任何一个社会里，都实际上进行着从个人的习惯到群体的习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展历程。中西方在法律起源上的共性在于其目的都是为了降低社会成本。
英美普通法系基本上是建立在从习俗、惯例到先例从而到法律规则这样一种内在演化机制基础之上的。欧洲大陆的制定法体系也与社会的习俗有关，习俗与惯例是通过者的意志被认可并通过成文法规则的形式而被确立下来的。概括而言，所有法律作为调节和规范人们社会行为的正式规则体系都有一个现实基础，即社会习俗和惯例。
亚里士多德曾给法治明确地下过定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当本身是制订得良好的法律。”法治化，在微观层面上，是指一个组织机构中的制度化，包括团体、社群与社会内部的各种规章制度的制定和实施；在宏观层面上，则是指法律规则的体系化，包括各种法律、法规、条例的制定和合法化。就一个社会整体来说，只有当其内部的各种法律规则已经形成了一个体系，进而达到一种“the rule by law”（依法而治）的状态，并最终进入“the rule of law”（法治）的阶段，才能称为一个宪制化社会。
中国古代的法，是在儒家思想的指导下制订的法，并不能作为“法治”的法。第一，它无法规范社会生活的各个方面。第二，中国古代的法仅处于次要的参考地位，司法中重要的不是法而是司法者，他的道德水平、价值取向、认识能力直接关系着、甚至决定审判的公正与否。传统中国社会基本上体现为一种“人治”，以儒家学说中的核心概念之一“礼”来治家、治国、治政、治社会，“依礼而治”成为以德为政的历代统治者的施政方向。
中国法治社会的形成需要市场经济成为其物质基础，而中国经济长期“锁定”于封建传统经济，即缺乏法治社会的物质基础，这也是传统中国社会无法衍生为法治化社会的重要原因。
三、我国目前走“政府推进型”法治模式道路的原因及利弊分析
（一）法治化道路的强制性变迁和诱致性变迁
法律发展史告诉我们，法律制度的变迁可以通过两种方式来完成，即“政府推进型”和“社会演进型”。“政府推进型”法治化道路的发展模式，是指一国的法治化运动是在国家“上层建筑”的推进下启动和进行的，政府是法治化运动的主要动力，法治目标主要是在政府目标的指导下设计形成的，法治化进程及其目标任务主要是借助和利用政府所掌握的本土政治资源来完成的。“社会演进型”法治化道路的发展模式，是指一国的法治化是在社会生活中自然形成和演变而来的，是社会自发形成的产物。用制度变迁的理论解释，“政府推进型”法治化道路属于强制性变迁，以法律规定强制社会实现变革；“社会演进型”法治化道路属于诱致性变迁，是一种自发模式。
诱致性变迁指的是现行制度安排的变更，或者是新制度安排的创新，它由个人或一群人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反，强制性制度变迁是由政府命令和法律强制推进和实行的。诱致性变迁的基本特征可概括为盈利性、自发性和渐进性，是一种自下而上、从局部到整体的制度变迁过程。正式的制度变迁需要创新者花时间和精力去组织、谈判并得到群体的一致性意见，其突出问题是外部效果和“搭便车”问题。非正式制度变迁是指规则的变动和修改纯粹由个人完成，尽管它还有外部效果，但却没有“搭便车”问题。而在强制性变迁中，政府承担了改革成本，制度变迁的效应一般总会覆盖全社会，因而不存在制度变迁效应的外部性和搭便车问题。
（二）我国选择“政府推进型”法治模式道路的必然性
中国选择“政府推进型”法治道路，是在特定历史环境下，面对内部危机与外部压力时做出的必然选择。中国之所以走上了政府推进型法治道路，首先是由于时间的因素。中国近代历史的落后状态和被动挨打的局面，迫使中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的“赶超”目标。政府推进型的法律制度现代化的最大特点就是可以在一个较短的时间内，人为地甚至是强制性地完成社会制度的变迁过程。而社会演进型的转型模式是一个诱致性制度变迁，需要有一个复杂的谈判和创新行为的扩散过程，这需要更多的时间，与中国的“赶超”战略不符。因此，从时间因素考虑，中国法治化转型时采用政府主导型有其合理性。
其次，中国不存在社会自然演进的法律制度转型模式所需要的社会环境。中国长期以来，君权是高于法律的，国家权力不受限制。由此，中国没能形成西方式的“自治城市”，更没有享有政治特权和相对自由度的“市民社会”。相对于城市社会，中国广大农村社会主要是由封闭的家庭组成，处于高度分散状态，缺乏凝聚成一个社会的综合能力。奥尔森的集体行动理论认为，小集团比大集团更容易组织起集体行动；具有有选择性的激励机制的集团比没有这种机制的集团更容易组织起集体行动。中国人口众多且高度分散的农村社会里，行动需要较高的有关集体利益和个人利益的信息收集成本、度量成本以及奖惩制度的实施成本，组织成本也随着集团规模的扩张而剧增。所以在中国不具备民间自发的制度创新的土壤和条件。
此外，传统中国社会的产权不明晰问题也制约了社会自发的制度变迁的实现。诱致性制度变迁的主要动力是在产权关系清晰的前提下个人利益最大化的动机，只有当制度变迁的预期收益大于预期成本时，有关群体才会推进制度变迁。由私人进行基本制度的变迁存在着创新成本与收益的不一致的情况，即私人进行制度创新的成本高、而收益是全社会性的，即外部性和“搭便车”问题。在中国的礼俗社会中产权是不稳定的，这就造成制度创新的收益不明确，缺乏制度变迁的动力和有选择性的激励机制，无论正式制度变迁还是非正式制度变迁都难以实现。
“政府推进型”法治道路是一种强制性制度变迁，符合中国的“赶超”战略，又能克服制度变迁效应的外部性和搭便车问题，以及法治化进程中的缺乏激励机制问题，因而是近代中国法律制度变迁的必由之路。
（三）我国选择“政府推进型”法治模式道路的主要困难
现实中，政府推进型法治道路所具有的理论悖论和潜在的矛盾等问题日益显现，对我国法治化道路的调整逐渐成为现今必须要解决的问题。
中国政府推进型法治道路的一个可能的后果是“国家悖论”。政府推进型法治化道路是建立在拥有庞大权力的强有力的政府的基础之上的。在中国法律制度的转型过程中，国家权力得以极大扩张。然而，法治的精髓则在于对政府权力实现有效制约，中国的法治化离不开对国家权力的制约。诺思认为，人们对国家的期待和对法治的要求中包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾就是“国家悖论”。新制度经济学认为，国家是一种在某个特定地区内对合法使用强制性手段具有垄断权的制度安排，它的主要功能是提供法律和秩序。国家本质上是追求利益（统治集团的福利或效用）最大化的经济人。“国家悖论”之所以存在，根源在于国家的目标函数存在着尖锐的内在矛盾。一方面政府要界定产权，保护产权，形成有效率的组织来实现资源的最优配置，提高经济效率，从而维护自身的统治；另一方面政府作为经济人，作为一个特殊的利益集团，又要追求集团自身的最大利益最大化，这就导致规则的设置会留下缺口，或者需要分别为不同利益集团设置不同的产权，或者受统治集团的政治、军事、社会、历史、意识形态等的约束，维护或设置保护低效率的产权制度。当前中国处于社会转型期，存在着由于法制不健全而以不正当手段发家致富的特殊阶层，他们发现保持目前的无法治状态有利于他们继续掠夺别人的劳动成果，而且担心法治社会的建立很可能会导致对他们的清算和财产剥夺，因此会极力阻止法治社会的建立。如果这一特殊阶层利用其拥有的经济地位去阻挠法治建设的深化，更严重的是促使法律的制定维护其既得利益，那么我国的法治化建设就可能面临较为严重的“国家悖论”问题。
四、主要结论和政策建议
法律的形成和变迁是符合客观规律而逐步前进的。从习俗到惯例，从惯例到法律制度，构成了在社会内部的秩序化过程，而这个过程又恰恰揭示了法律的起源和形成的内在机制。法律转型也应该是一个渐进的发展过程，因此中国法治化进程需要结合“政府主导型”和“社会演进型”法治道路两种模式逐步完成。在这一过程中，我们可以借鉴一些为实践所证明的成功的强制性制度变迁和诱致性制度变迁相结合的做法：第一、社会自发的诱致性制度创新经过国家认可和接受，通过国家的强制性制度创新行为扩展到其它地区和领域；第二，在国家的事先允许下，由各地各部门结合本地区本部门的实际情况进行诱致性制度创新的试点，由国家比较各地的经验，从中总结出可以在全国范围内推行的改革措施；第三，强制性制度变迁中保留某种灵活余地，中央政府只是负责制定出制度和政策的大致框架，允许各地区各部门根据自己的实际情况制定实施细则和具体操作办法。
中国目前选择的法制变迁道路是“政府主导型”法治道路，既有它的历史必然性，同时又存在很多必须克服的矛盾和困难。中国接下来是继续走“政府主导型”法治道路还是转为“社会演进型”法治道路，亦或是“政府主导型”与“社会演进型”法治道路的结合运用，需要认清两种模式的利弊和适用性，从国情出发，尽量降低变法模式可能给中国带来的不利影响。当前以及今后一个相当长的时期内，需要在保持政府强大推进力的同时，依法加强对政府权力的有效监督和制约；发挥政府主导作用的同时，发挥社会、民间法制资源对中国社会法治化进程的推动作用，“法治化”这一法律制度转型的目标才会实现。
（作者单位：南京师范大学商学院）