经济法领域内软法现象

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一、软法亦法

（一）传统法概念

法是什么？回顾法学研究的进程，长期受传统法学思维框架的禁锢，国家法的定义一直占据着主流地位。国家法强调法与权力之间的关系，在长久的法律发展史中，人们认为没有强制力的法律便是无水之源、无本之木。无可厚非，在漫长的历史演进中，倡导国家法的唯一性，便于树立国家法的权威，为巩固社会安定发挥了重要的作用。

（二）软法亦法

但是法律作为社会的产物，法律也当在社会化中获得自身的不断发展，随着世界范围内国家管理的衰落，特别是由开放的公共管理和广泛的公众参与整合而成的公共治理模式的兴起，大量运用褪去强制命令色彩的软性手段不断涌现。随着改革开放的不断深入，我国经济空前活跃，经济结构与社会结构都发生了巨大的变化。但是，现有的国家法在面对如此复杂的形势中，显得有些力不从心，其调整手段僵化单一，法律供给不足，社会矛盾突出，法不能物尽其用。在新的历史条件下，传统法概念已经难以解释不断涌现的超国家法的社会现象，它正面临着挑战。我们不禁要问，法究竟是什么？国家法是否是唯一的法？于是我们就跳出传统法概念的束缚，将其置于不断变化现实语境中，承认软法的法律地位，才能使法律理论能够与实践相结合。在中国，老一辈的法学家罗豪才教授在其所著的《软法亦法》一书中对法的概念进行了这样的更正：“法是体现公共意志的，由国家制定或认可，依靠公共强制或者自律机制保证实施的规范体系”其中“体现国家意志与依靠国家强制力保证实施的法规范”就是“硬法”，它们属于国家法；而“软法”是不能运用国家强制力（不排除公共组织的内部强制力）保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范和全部的社会法规范共同构成（外延）。

二、经济法特性与软法的契合

经济法是维护社会整体经济利益、协调市场经济运行的新兴法律部门，其具备其他法律部门不具有的一些特性，而这些特性恰恰为软法营造了生存空间。

（一）动态性

在我国，市场化改革是一种不可逆转的趋势，然而社会主义与市场经济相结合毕竟是人类历史上的首创，其中虽然充满机遇，但也必然具有很大的不确定性。在这个意义上，社会主义市场经济体制决不能是一个固定模式而必须是一个不断创新的过程。因此，经济法对经济关系的调整实质上是一个动态渐进的过程，因此，经济法不可能创制一部如民法典那样稳定的经济法典，经济立法既应该保持体制的相对稳定，又应该根据经济生活的变化做出适时的调整。因此，与其他法律部门相比，经济法的稳定性要差一些，而软法规范为了迎合社会变化的动态需求，做出弹性的制度安排，在开放协商性的法制定过程中，降低了法治与社会发展成本。甚至在某些情况下，软法可以早于硬法出现，或者作为硬法制定的实验性立法，能够将硬法创制过程中的分歧转化为一种更加温和的制度安排，实现经济法对经济法律关系的动态调整。

（二）调整手段综合性

经济法是将各种调控手段有机结合而形成的综合调整，经济法对其关注的经济关系，除了传统法律调整手段中对经济违法行为进行严厉的惩罚措施以制裁之外，经济法还依法对管理经营成绩突出者给予精神或物质的奖励。经济法调整方法更多地采取提倡性规范和奖励性后果的形式，国家采用奖励的形式是经济法的一大特征。这与软法之软有着共通之处，软法的内容一般就以自律和激励性的规定为主，通过利益诱导的方式达到法治效果。

（三）主体多样性

经济法律关系主体的多样性决定了经济法律规范表现形式应当具有多样化，然而在现实的经济法律规范中，国家法即硬法占据了绝大多数，它在削弱其他自发性社会规范的过程中，也削弱了其自身机能，无法满足主体多元化对经济法的需求。事实上多元社会的法规应当与其他自发性社会规范互相取长补短，多元社会可以开放地追求多样的价值，社会规范也应多元化，应减少强制性规范，增加自发性的自律规范。软法遵从的是在具体的社会语境中解决冲突的方法，而这正符合经济法律关系的多层次性以及主体的多元价值追求。

三、经济法领域的软法现象

尽管软法概念首先见于国际法学，但这既不意味着软法现象最早发生于国际法领域，更不意味着唯有国际法领域才有软法现象。相反，作为一种影响公共资源配置与社会财富分配的规范形态，经济法领域内软法现象的大量出现已经是一个不争的事实，其中主要表现为公共政策、自律规范和专业标准。

（一）公共政策

公共政策，按照制定和实施主体的不同，大体可以分为国家性政策和政党性政策。国家性政策是指由行使国家权力的国家机关为了实现公共目标而制定的策略和措施。政党性政策是指为了实现执政或者参政的政治目标，政党经常制定各种政策，以及其向国家机关、社会自治组织以及民众就一国的政治、经济、文化、社会建设等公共问题提出各种意见和建议。

（二）自律规范

为了实现自我规制的目标，现代社会出现大量的自律规范，它们大多是权利主体自我创制、自我实施的自律规范，即在法律规定的范围内以自己的权力和规则管理自己。我国的组织体系分为：国家机关、社会团体、企业、事业组织。后三类组织皆涉及社会自治问题。例如，社会团体中发挥作用最为突出的当数行业组织。行业组织可称为公法人，作为公共治理的主体，行业组织享有一定的自，表现之一就是制定自治规章，如行业协会章程、行业自律公约。任何一个团体为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度约束其成员，这就是团体的“法律”。

（三）行业标准

经济法的一个重要功能即是维护社会交易的公平与提高社会交易的效率，但由于技术创新等原因，专业标准难免变动不定，因此不可能通过硬法来明确规定，因此经济法不得不双管齐下：一方面通过硬法明确规定商品与服务应当符合法定标准；另一方面又以软法的形式详细列举各种专业标准。由于专业标准的制定主体、实施效力的不尽相同，专业标准有一部分可归入硬法即国家法，大部分可归入软法。

四、软法之治对经济法的积极作用

在新的时代，经济法要实现多元化的公共目标，不可能仅指望硬法这一种制度资源，将软法这种既存的制度资源纳入到经济法的视野中来，既是理论的需求也是现实的需要。取软法之长补硬法之短，抑制软法的缺陷，发挥软法的长处，建立软硬互补的法律体系便是大势所趋，也是经济法发展的一个方向。软法规范以其独特的法律功能对经济法的制度建设产生了很多积极作用。

（一）有助于公共治理，克服双重失灵

在经济法领域内，除了政府之外的各种社会公共机构在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中承担越来越重的责任。它表明在现代社会，国家正把原来由它独立承担的责任转嫁给公民社会，即各种私人部门和公民自愿性团体，后者正承担越来越多的原先由国家承担的责任。各种社会公共组织藉由软法规范获得经济管理权，承担着进行宏观调控和市场管理的职责，以保障经济秩序、促进经济发展。经济法视域中的软法规范是赋予这些实体以经济管理权力参与到经济法律关系当中来的部门法依据，软法规范很好的解决了公民参与经济管理权力的有效运用问题。经济法视域中的软法规范对促进公共治理的作用是功不可没的，在防止市场和政府双重失灵方面发挥着独当一面的作用。

（二）弥补硬法的缺陷，实现软硬的互动治理

经济法视域中的硬法规范遵循着国家法的立法模式与立法技术，因此不可避免地烙下了传统法的缺陷，刚性有余、弹性不足，造成经济法跟不上经济社会的发展：过分强调国家主义，对多元主体以及社会意志的反映不足，特别是对社会中间层的日益壮大以及市场主体的意志反映不足；硬法过分迷信命令———服从模式，对双向互动以及市场主体的能动性关注不足，限制了经济法律关系主体的主观能动性；硬法规范在制定的过程中由于缺乏软法规范的民主协商机制，过分强调法律效力以及法律的形式理性，对法律的实效关注不足。硬法的这些缺陷都需要软法规范得以有效弥补。

（三）强化法律的正当性与实效，降低法律成本

现代社会充满着各种不确定性，利益关系错综复杂，在多元的利益诉求下人们之间的冲突也更为频繁。在这种多元的现代社会仅仅依靠硬法来满足人们对规则的依赖、对秩序的需求、对公平和正义的渴望是微不足道的。而软法规范则不同，经济法视域中的许多软法规范是通过民主协商的机制产生的，这种共识与合意贯穿于软法的形成与实施全过程，有效强化了法律的正当性。同样在软法的调整领域内，软法因其制度变革的回应性、创制过程的协商性、制度安排的合意性、实施方式的温和性等，能够以较低的创制、实施与遵守成本，理顺公共关系。同样在软法的运行机制中，创制主体、实施主体、适用主体与遵守主体经常具有很高的重合程度，这显然有助于避免对法律认识而产生的摩擦，减少运行机制的梗塞，降低法律的立法和执法成本。经济法视域中的软法规范也可以节约司法成本，由于大量的经济法软法规范的出现，使得大量纠纷不诉诸法院而是通过行为主体的自律机制或外部舆论等方式加以解决，这样便减少了不必要的诉讼程序和社会代价，降低了司法成本。

（四）有助于经济法治目标的实现

我国在建立社会主义市场经济体制后创立了许多经济法律规范，这些规范在保障社会主义市场经济体制的实现以及法治社会的构建方面发挥了重要作用，但翻阅部分硬法规范就可以发现，其中大部分条文仍然固守计划经济的理念，造成这种问题的原因是由于硬法创制机制的封闭性决定的，法的创制主体多为经济法主体中的一方政府，而更广阔的市场主体和社会中间层无法参与或很少参与到硬法的创制过程中来。这样创制的法律是不能够称得上良法，这样的法治也不能够称得上良治。而经济法领域内的软法规范的创制主体具有多元性、制定程序具有开放性、实施方式也具有民主性等与现代法治理念和目标相匹配的价值体系。因此，经济法领域内的软法规范有助于经济法治目标的全面实现，有助于在更大范围内激发公众参与经济建设的热情，运用更加多样化的方式，集中更多的利益诉求，更加全方位地推动经济法治目标的全面实现。

五、结束语

综上所述，我们应将软法上升为现代法治社会的重要制度形态，作为自我组织和管理的有效机制引入到经济法中，软硬结合，这对于当前我国的经济建设和社会发展具有实际的作用和意义。