让与担保的定位―是否是信托

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摘 要：让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型担保制度，德国、日本、台湾地区学说及实践都广泛采用了该担保形式，本文分析让与担保理论的历史源头及其在德国法上的复生，并简析让与担保制度的特征与功能。让与担保是信托。

关键词：让与担保；信托质；信托法律行为；标准

一、让与担保的概念

学者对让与担保的界定存在多种说法，下举几例加以比较。

让与担保者系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，取得担保标的物之财产权，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。[1]

让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。[2]买卖式担保指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保仅指让与式担保，是指债务人或第三人为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。

“依当事人双方约定，债务人或第三人将其财产所有权或其他财产权移转给债权人，于债务清偿时，移转的财物所有权或其他财产权复归于担保提供人，于债务不履行时，债权人得以让与担保的财产优先受偿。”[3]让与担保是指债权人与担保人通过移转财产归属权利合同，使债权人获得原先属于担保人的财产上的归属性权利，从而在其债权到期不能实现时，能够在该业已由其取得的财产上获得受偿的交易方式。[4]

可以看出，对于让与担保的界定，学者多是从该制度的担保性出发。下文的论述也立足于此。

二、让与担保的历史

（一）让与担保制度的前身――信托质

罗马法中的信托质制度是现代法中让与担保的起源。按照设立信托目的的不同，罗马法承认三种形式的信托：以管理财产为目的的“管理信托”（fiducia cum amico）；以担保债务履行为目的的“担保信托”（fiducia cumcreditore），即今日的“所有权让与担保”的前身；以转让财产为目的的“转给信托”（fideicommis）。[5]

罗马时代，信托质是债权人通过曼兮帕蓄、拟诉弃权的方式取得债务人的担保物的所有权，以担保债权清偿，而债权人则于债务清偿后返还原物；债权人在取得担保物所有权后，须附以“信托简约”，保证债权清偿后将担保物还给债务人。这种信托担保曾一度十分发达，但是这种担保方式不利于债务人，又不利于发挥物之效用。由于信托担保存在着这些不足，加之罗马市民法上僵化的曼兮帕蓄和拟诉弃权的交易方式的慢慢废弃，信托质的法律结构在后来发生了很大的变化，与质押制度几近相同，最终于公元4世纪退出历史舞台。

（二）德国法上的让与担保

19世纪末，德国法学家瑞格尔斯伯格（Regelsberger）就以古罗马的信托（fiducia）为基础提出了信托法律行为（fiduziarisches Rechtsgeschaeft）的概念。这一概念被帝国最高法院采纳，后被翻译成德文Treuhand。[6]

信托法律行为概念出现的时代背景：当时德国正处在学说汇纂学派的后期。萨维尼和温德沙伊德都认为信托只存在于古罗马法中，且那时的德国法中也没有信托法律规定。以当时的理论，所有权担保让与中不能体现当事人真实意思的伪装行为无效：帝国最高法院在一物权担保转让案中判决以担保债权为目的的买卖合同无效，理由是在买卖合同中没有约定价款并且买卖不是当事人的真正意图，但法院同时认为通过物权转让实现担保债权才是当事人的真正目的，因此物权转让行为有效。

信托理论则可以解释这些行为的合法有效性。瑞格尔斯伯格从古罗马法历史中将信托制度（fiducia）挖掘出来，认为信托法律行为是当事人真正希望的法律行为，双方通过达成信托协议使受托人行使权利时受到一定的限制，信托合同和物权转让都是有效的行为。该理论有效地解决了以上法律问题，逐渐得到理论界和司法实践的认可。[7]

德国法上的信托法律关系通过两个法律行为成立，即信托合同和委托人转让信托财产的处分行为。但信托合同本身并没有作为一种独立的合同形式即有名合同而受到法律规制：德国依据信托合同的基本特性，有偿的信托合同视为有偿事务处理，[8]无偿的信托合同属于委托，[9]合同有益于第三人的，合同还可被定性为为第三人利益订立的合同。[10]关于信托合同的其他法律问题，，如合同的成立、双方当事人的权利义务、合同撤销、合同无效、合同终止等等均适用民法典一般规定，法律法规对相应性质的合同有特别规定的，适用特别规定。

时至今日，尽管《德国民法典》并未明文规定让与担保，但在司法实践和判例中，让与担保制度是被广泛采用和承认的，以至于在目前的动产信用实践中，它的作用已经超过了质押制度。[11]

法国的做法则不同，“第一，该编（法国民法典第3卷第14编，引者注）正式确立了法国法上一种新的有名合同：信托合同；第二，现阶段法国的信托一般法则就是信托合同法则。”[12]

《日本民法典》只规定了属于典型担保的不动产抵押，动产抵押则由特别法规定，包括《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建设机械抵押法》。由于并不是所有的动产都可能抵押，所以动产抵押立法上的细化非常有限，在日本实际作为动产抵押制度发挥作用的是让与担保制度，而让与担保是作为变相担保来看待的。[13]“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼以后，终于获得判例法承认而被认领。”[14]

三、让与担保法律效力的争论

第一种观点认为，让与担保制度一方面转移所有权给债权人，另一方面债权人却不完全享有占有、处分的权利，故属于双方通谋的虚伪意思表示，因而让与担保的意思表示无效。这只是历史上让与担保曾经受的批评，现在已无人持这一观点。设定担保确是双方真实的效果意思，与欠缺效果意思的通谋虚伪意思表示不同。信托合同和物权转让都是有效的行为。

第二种观点认为，法律有禁止流质的规定，而且还规定动产质押的设定不得以占有改定的方式进行，故让与担保制度为脱法行为，是无效的。[15]所谓流质契约是指抵押人和抵押权人事先约定，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给抵押权人所有，抵押人不负清偿义务。然而，让与担保权人尽管享有担保物之所有权，但其双方本意只是以此担保债权的实现。当清偿期届满而债权不获清偿时，担保权人仍有清算义务，履行双方约定的清偿协议，当标的物的价值超过担保债权额时，超过部分仍应归还债务人，即使将标的物折价清偿债务时也一样，并不当然取得标的物所有权。禁止以占有改定方式设立质押，是为了贯彻质权的留置效力以增强其担保功能，让与担保因不实际占有标的物而无留置效力。

第三种观点认为，让与担保制度是法律没有规定的新型担保物权，违反物权法定的基本原则，故而无效。实际情形是让与担保特殊的功能和巨大的发展潜力决定了它存在的合理性，《德国民法典》、《日本民法典》和我国《台湾民法典》中均未规定让与担保制度，但判例法通过对民法典的解释，已经肯定了让与担保的合法地位。具体解释的方法是将让与担保看作两个已有法律制度的结合：标的物所有权移转和信托行为的结合。[16]而这些制度在民事法律中都有明确的规定，与是否违反物权法定原则无关。

四、让与担保的特征及其优势

（一）让与担保的特征

（1）让与担保是一种非典型担保，这是其最基本的特征。物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法上所规定的抵押、质押和留置为典型担保，而非典型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保。

（2）让与担保属权利转移型担保，也即在担保设定后，担保物的权利特别是所有权即归属于担保权人。这是它同抵押、质押的最大区别。对于债权人而言，由于其只享有担保物的所有权而并不实际占有标的物，所以如果债务人擅自处分标的物，担保权人即有丧失其担保的风险。同理，对于债务人或第三人而言，由于其仅占有标的物，但标的物的所有权已移转于担保权人，所以，如果担保权人擅自处分标的物，则必然违背双方关于设定担保的本意，有违双方之间信托法律关系的本质，同时也使债务人或第三人面临丧失标的物的风险。

为了降低这样的风险，德国银行界普遍采用担保转移所有权协议的担保形式，此种协议一般为银行业统一出具的格式合同，其效力取决于是否符合《德国民法典》的规定。依该法典第929条，[17]当事人之间有转移所有权的明确意思表示，虽然没有现实交付，但可基于第868条[18]间接占有的规定，第930条[19]占有改定的规定，所有权受让人间接占有以代替交付，还要具备第313条[20]规定的形式要件，即办理公证。当债权得到全部清偿后，银行拥有的担保物所有权不当然消灭，尚须返还作为担保的所有权，适用第929条规定的简易交付。为担保转移所有权的债权人因此可以取得优越于其他债权人的地位，而且这种担保权没有依附于债权的从属性，即使债权转让，银行也没有向债权受让人转移担保物所有权的义务。

（3）让与担保的设定以不转移标的物的占有为常见，因此，担保设定后，担保设定人对担保标的物仍可以使用、收益，这与质权的留置性不同，可使当事人充分利用物的使用价值以创造效用。

（4）让与担保具有优先受偿性。让与担保的标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置问题，仅存在优先受偿问题。由于让与担保为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实现其让与担保权以获得优先受偿。

（二）让与担保的优势

（1）资金融通与动产用益同时得到满足。债务人以自己的机器、原料或库存等作为债的担保，取得急需的资金，同时不必将标的物交付债权人。标的物仍由债务人直接占有使用，真正做到了物尽其用。

（2）让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高。尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。

五、让与担保是否是信托

要判断让与担保制度是否是信托，首先应明确判断的标准是什么？

罗马法信托的三个要点：法律行为方式，所有权完整转移，资产混同。和罗马法信托不同，英美法信托具有将受托人的自有资产和信托资产相分离、二者各自独立存在的特点。[21]

德国、日本等都有判例及理论认为让与担保是信托，但都从法律行为角度出发，着重解决意思表示的虚伪性问题，这里所说的信托并不是英美法意义上的信托。

英美法的让与担保（mortgage）源于英国里托顿时代，是一种土地所有权的附条件让与，即将土地附条件的移转于抵押权人，条件成就时，抵押权人取得完全的土地权，条件不成就时复归土地于让与人。这实质是土地流质。到衡平法时期，mortgage被认为是为贷款而给予债权人担保，目的并非土地移转，所以为了公平，即使过了履行期限，债务人仍可清偿债务而取回担保物，也就是说该赎回权成为不得剥夺的权利了。后来英美法国家认为mortgage是抵押人将财产的权利证书交付于债权人，但不转移财产占有而为的债权担保。

在美国，由于衡平赎回权的制约，使得该担保权人的权利在实质上只是一种留置权，让与担保的权利转移的痕迹在美国绝大多数州中，已经基本消失。只剩下某些州仍然存在债权人取消赎回权制度，如纽约州、新泽西以及马萨诸塞州等，最普遍的取消赎回权的方法是司法出卖。[22]

罗马法中信托实际上就是让与担保，德国法中的信托也是让与担保，法国修改民法典时将所谓的信托也写入了民法典，但是法国的“信托”不是英美法中“信托”的概念，实际上是罗马法信托的概念，是具有担保性质的信托。[23]

参考文献：

[1]谢再全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，2011，1100页.

[2]刘贵祥：《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下），《法律适用》2007年第9期，总第258期.

[3]唐义虎：《论信托型担保》，云南大学学报法学版，2005年第18卷第5期，总第82期.

[4]张翔-：《物权法典规定让与担保的可行性质疑――从让与担保的交易机制出发》，法商研究2006年第2期（总第112期）.

[5]参见2006年10月11日法国上议院有关信托立法的专门委员会提交的“关于《信托法案草案》的报告”第9页注释1，转引自李世刚：《论法国民法典对罗马法信托概念的引入》，中国社会科学，2009年第4期.

[6]孙静：《德国信托法探析》，《比较法研究》，2004年第1期.

[7]同注6.

[8]德国民法典675条：“对于以处理事务为标的的劳务合同或者承揽合同，准用第663条，第665条至第670条，第672条至第674条的规定；如果义务人享有不遵守预告解约通知期限发出预告解约通知的权利时，准用第671条第2款的规定。”

[9]德国民法典662条：“因接受委托，受托人负有为委托人无偿处理委托人移交事务的义务。”

[10]德国民法典328条：“（1）当事人可以合同约定向第三人履行给付，并具有使第三人直接要求给付的权利的效力。（2）在没有特别规定的情况下，根据情况，特别是应根据合同目的，确定第三人是否取得权利，第三人权利是否立即或者仅在一定条件下产生，订立合同的当事人是否保留权限，可以不经第三人的同意而撤销或者变更其权利。”

[11]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1999。转引自关涛：《作为动产担保方式之一的让与担保》，政法论丛，2008年4月，第2期.

[12]李世刚：《论法国民法典对罗马法信托概念的引入》，中国社会科学，2009年第4期.

[13]（日）近江幸治：《担保物权法》，祝亚，王卫军，房兆融译。法律出版社，2000。转引自关涛：《作为动产担保方式之一的让与担保》，政法论丛，2008年4月，第2期.

[14]我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店昭和56年版，第563页。转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版.

[15]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000。转引自关涛：《作为动产担保方式之一的让与担保》，政法论丛，2008年4月，第2期.

[16]谢再全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，2011，1110页.

[17]德国民法典第929条：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”

[18]德国民法典第868条：“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人。”

[19]德国民法典第930条：“物由所有权人占有的，可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”

[20]德国民法典第313条：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记入土地登记簿后，其全部内容为有效。”

[21]同注12.。

[22]同注3.

[23] 王涌：《中国信托法的基本问题》，CHINA LAW，2012/05.