论我国BITs争端解决机制存在的问题及完善
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摘 要：我国新近与其他国家签订的BITs中，在争端解决机制上有了较大的变化，在投资者和缔约国之间投资纠纷的解决方面，我国逐渐采取了"全面同意式"和可以由投资者选择投资争议的解决方式。我认为在我国当前兼处资本输出国和资本输入国两种身份的情形下，这种变化是存在一定的问题，是需要引起我们的注意。
关键词：BITs 全面同意式 用尽当地救济
经济全球化是21世纪的主流，未来全球的经济将会更加紧密的联系在一起，国家之间的经济合作也将会进一步深化。随着投资自由化趋势的兴起，国际投资活动也将会更加频繁。伴随着国际投资活动的频繁，也势必会对国际投资的法制环境提出更高的要求。在目前全球尚未建立一个完善的、统一的多边投资协定的形势下，双边投资协定（Bilateral investment treaties，以下简称为BITs）就成为了国际投资协定中的主旋律。自1982年中国与瑞典签订的第一个BITs以来，到目前中国已签订130个BITs。在国际投资协定发展的新趋势下，以及在中国实施"引进来"与"走出去"战略的今天，迫切需要对我国签订的BITs进行研究。
中国目前仍然是一个发展中国家，经济发展上正处于转型期，引进外资是我国当前的迫切任务，同时，我国也有许多有实力的企业纷纷走出了国门，把眼光瞄向了一些潜在的市场。由此看来，我国目前兼处资本输出国和资本输入国两种身份，因而，在这种背景下，我国应该审慎订立与他国之间的BITs，积极寻找目前我国同他国之间订立的BITs中争端解决条款存在的问题，以便在今后的BITs中得到改进。就目前来说，在我国已经缔结的BITs中的争端解决机制中，我认为是存在着以下两个问题的，是需要我国在今后缔结的BITs中加以改进的地方。
（一）"全面同意式"可能存在着风险
当前我国的BITs争端解决机制中变化较大的是在投资者和缔约国之间投资纠纷的解决方面。其中之一就是在争端解决条款中全面同意国际投资争端解决中心（International Centre For Settlement of Investment Disputes，以下简称为ICSID ）管辖，我认为这个变化，可能会导致我国的BITs争端解决机制中出现隐患。
我国在加入《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（也称之为"华盛顿公约"，以下简称为ICSID公约）后的初期，对外签订的BITs大多还是采用"逐案同意式"为主、"有限同意"为辅的同意方式。但是从1998年我国与巴巴多斯签署的BIT开始，我国与其他国家缔结的BITs（这其中也包括德国、荷兰、芬兰、西班牙、葡萄牙这样的发达国家）大多也在争端解决条款中明确规定：全面同意 ICSID的管辖。我国在签订BIT时由"逐案同意式"转变为现在的"全面同意式"，一方面是由于我国也在不断实施"走出去"的战略，国家希望国内的大型企业能走出国门，参与对外投资，BIT就可以为这些企业"保驾护航"，另一方面的原因在于我国也希望通过确立高标准的保护水准来吸引外商来华投资。用意是好的，但是同时，也忽略了其中的隐患。
（1）我国的BITs中没有考虑到相关的限制性条款。在我国对外签订的BITs中，对于一些关系着我国的国计民生等重要的事项没有加以考虑，设置相关的条款，把这些涉及到关系着国家的国计民生、公共利益的争议排除出ICSID管辖，一旦出现这样的争议，中国可能就会遭受被的风险，而相关的利益则会遭受损失。同样是像中国这样采取"全面同意式"的发达国家如美国和加拿大基于其在北美自由贸易协定（North American Free Trade Agreement，缩写为NAFTA）中频频被诉的教训，对于ICSID的管辖采取了概括接受的原则，但同时也附加了"重要例外"，以避免在涉及一些关系着国计民生、公共利益的的争议中被。而作为发展中国家的我国，在全面同意ICSID管辖权的同时，没有作任何的限制，也难怪有学者感慨"中国对ICSID管辖权的全面同意是世界上最开放的同意方式"。
（2）全面同意式可能会导致滥诉情况的发生。这里不得不提起阿根廷的教训，由于采取全面同意ICSID管辖，阿根廷被频繁诉之于ICSID，其中庞大的诉讼费用、忙于应诉使得阿根廷政府疲于应对。而现在的阿根廷政府正在全面转向，试图收回其对国际仲裁管辖权的同意，阿根廷的教训也不能不令我国深思。
（二）争议方的自由选择可能导致规避我国的法律
当前我国的BITs争端解决机制中变化较大的是在投资者和缔约国之间投资纠纷的解决方面。其中另一个可能会导致我国的BITs争端解决机制中出现隐患的重大变化就是可以由投资者选择投资争议的解决方式。
我国新近缔结的BITs中规定，可以允许投资者选择将争议提交国内法院、提交ICSID进行仲裁或提交专设仲裁庭进行仲裁。由投资者来选择争议的解决方式，无疑是加大了缔约东道国的国际义务，是有利于保护对外投资庞大的经济强国的，相反，对于海外投资少而吸引外资多的国家则弊大于利，因而对于美国、德国、日本这类经济强国而言，就有利的多。但是对于我国来说，这一条款是存在着隐患的，尤其是当我国同发达国家签署BITs时尤为明显，相对于发达国家对我国的投资，我国的对外投资大部分集中于亚非拉一些发展中国家，截止2010年，我国对外直接投资净额为688.1亿美元，对外投资累计存量3172.1亿美元，但累计存量不及美国2009年一年的投资额，我国对发达国家的投资少之又少，因而如果同发达国家签订类似规定的BITs时，我国必定是处于资本输入国的角度，那么当产生相关的争议的时候，我国大多处于东道国的立场，这个时候，如果允许投资者可以自由选择争端解决机构，投资者往往会权衡我国的法律与国际仲裁庭的相关规则，以期待规避我国的法律，这也是我国在对外签订BITs时，应该注意的问题。
二、对我国BITs争端解决机制完善的建议
从上文中我们可以看到我国目前BITs争端机制中存在的问题，针对这些问题，我认为，有必要从以下几个方面加以解决：
（一）在投资争端领域实行区别对待
以我国在1998年与巴巴多斯签订的BIT为转折点，我国在此后所缔结的BITs中呈现出全面接受ICSID仲裁管辖权的趋势。但是我国目前仍然是处在市场经济体制转型过程中，中国还需要通过一些列的改革来调整经济的运行，而这种改革的初衷可能是为了维护国家、国家安全、应对突发事件、危机，但是却可能违反了BITs的规定，在中国已经全面接受了ICSID仲裁管辖的前提下，中国极有可能被外国投资者推上国际仲裁庭的被告席上，法律风险很大。而从以往ICSID的实践来看， ICSID在制度设计上是倾向于保护外国投资者的利益的，而且所作出的裁决大都加重了东道国的义务，对东道国极为不利。一旦被，败诉的风险也是非常大的。
此外，从我国目前的吸收外资和对外投资的比例来看，我国目前资本总输入超过了资本总输出20倍，我国还是主要以资本输入国的身份参加国际投资活动。因而在这一大前提下，我国的BITs既不能放松对我国海外投资利益的保护，同时也应更多注重作为东道国的中国的和利益。因而对不同国家实行区别对待是完全有必要的，不仅符合我国目前的现实情况，也是有利于保护我国的和利益的。
具体来说，中国在发达国家的海外投资比例与这些国家在中国的投资相比小得多了，而且这些发达国家对外国投资者的保护标准和水平也远远高于我国，相对这些国家来说，我国更多是东道国；而目前，我国海外投资大多集中于一些发展中国家，这些国家法治水平和法制健全程度都不是很高，是无法对外国投资者给予较高的保护，中国相对于这些国家，更多的扮演的是投资者母国的角色。因而，对于这两类国家，中国也应该结合具体的情况，在争端解决机制方面给予不同的对待：
（1）对发达国家--有限接受ICSID管辖
从中国与发达国家之间的投资实践来看，中国对发达国家的投资远远少于发达国家对中国的投资，中国主要是充当着资本输入国的角色，发达国家充当着资本输出国的角色。因而，在与之订立BITs时，中国需要考虑的是如何更好的维护本国的国家安全和公共利益，对于发达国家主张的高标准、高自由化的要求，中国应该保持着谨慎的态度，尽量避免对外国投资者实施过高的保护标准，从而置已于不利的位置。
具体来说，就是当中国与发达国家签订BITs时，对于争端解决机制，应当有限接受ICSID的管辖，而不是全面接受ICSID的管辖。针对那些对东道国国计民生、重大国家利益影响不大的争端同意接受ICSID的管辖，这也有助于打消发达国家投资者的疑虑，也不会削弱我国管理经济的权力。同时，对于那些与国家民生相关、和国家重大利益相关的事项，则尽可能适用东道国当地救济，以更好的维护本国的利益。同时，若我国在对方缔约国也进行了投资，由于已经和该发达国家签订了BITs，针对一些类型的争端也规定了国际救济措施，也能很好的保护我国的投资利益，即使某些争端，并没有规定相应的国际救济措施，但是发达国家法律制度较为完善，政府行为也较为高效透明、司法独立也有保障，政府侵权的可能性比较小，就算是发生了侵权行为，也可以通过发达国家国内的司法途径加以解决。因而，有限接受ICSID的管辖也可以保护我国的海外投资利益。
（2）对发展中国家--全面同意ICSID管辖但附加重大例外
从中国与发展中国家之间的投资实践来看，中国往往处于资本输出国的地位，而这些发展中国家扮演着资本输入国的角色。由于发展中国家政治、经济、法治水平普遍不是很高，直接导致中国在这些国家的投资权益不能得到很好的保护，中国在和这些国家订立BITs时，应该更多的借助国际仲裁管辖来保护我国的利益，实现在投资争端事项上的高标准保护，尽量避免我国的海外利益遭受重大损失。
具体来说，就是当中国和发展中国家签订BITs时，对于争端解决机制，应该选择全面同意ICSID的管辖但附加重大例外，它是指在BITs中概括接受ICSID的管辖权，但同时对于一些容易发生重大事端且关系着国家利益的敏感领域排除在ICSID管辖范围之外。简单说，就是先全面同意ICSID的管辖，再逐项规定例外。这种做法也被很多发达国家所采用，主要就在于其兼顾考量发展中国家的政治风险、法律风险等不确定因素。当前，我国经济发展迅速，中国也有越来越多的企业到国外发展国家投资，但是许多发展中国家的投资环境也不是很理想，与这些国家签订BITs时，可以明确全面接受ICSID但附加重大例外，对于用尽当地救济原则，则可以不予过分强调，直接把争端提交给ICSID，反而更易于实现对我国海外投资者的保护。
（二）坚持"用尽当地救济"原则
这里说的"用尽当地救济原则"，是针对我国是东道国的地位时所说的，若我国是投资国，则是否坚持"用尽当地救济原则"？由于上文已经有所论述，所以在此不再赘述。
"用尽当地救济原则"是维护东道国不过度受国际干涉、维护国家的有力工具，也是国家对内最高权、对外独立权、国际法上国家原则和属地管辖权原则的具体化。尽管当前国际救济处于争端解决的中心，但是当地救济原则也不应抛弃，特别是我国至少在目前大部分情况下还是处于资本输入国的地位，在我国面临的大部分争端中，我国的这种现状，短期内是不会改变的，因而更加有必要在我国的BITs争端解决条款中坚持"用尽当地救济原则"。
我国在对外签订BITs时，应该在争端条款中明确是否采用这一规则，进而避免国际仲裁庭在审查有关用尽当地救济问题时作出任意扩大或歪曲的解释。我国目前的BITs中，"用尽当地救济原则"的适用范围是有限的，仅适用于用尽东道国的法律和法规所规定的国内行政复议程序，之所以我国并没有把用尽国内司法救济作为提交国际仲裁的前提，主要还是为了避免我国国内的司法判决受到国际仲裁庭的审查，甚至被国际仲裁庭""，造成对我国司法和司法尊严受到损害。
我国在今后签订BITs时还是应该坚持"用尽当地救济原则"，同时在对待国内救济与国际救济的关系问题上，应该把国内救济作为国际救济的前提，把国际救济作为国内救济的补充，当然，这种补充不是为了弥补国内救救的不足，而只是为外国投资者提供多一种救济的选择方式。但是还是以国内救济为前提，这样才能更好的保护好东道国的利益和解决投资者与东道国之间的纠纷。
三、结论
我国目前因为自身特殊的原因，一方面作为资本输入国，大量引进外来资本发展我国的经济，另一方面，也作为资本输出国，大量投资海外，所以兼处资本输出国和资本输入国两种身份。因而，在我国与外国签订BITs时，是应当考虑到我国的具体国情，特别是针对BITs中争端解决机制这一块，因为涉及到争端的解决以及对投资者的保护，因而我国更应该对争端解决机制加以重视，笔者认为，在我国对外签订的BITs中，针对争端解决机制，我国对于是否全面接受ICSID仲裁管辖权，应该对不同国家区别对待；同时，当中国作为东道国时，还是应当坚持"用尽当地救济原则"，尽可能的维护我国的利益。
参考文献：
[1]陈安. 国际投资法[M]. 北京： 北京大学出版社， 2002.
[2]陈安. 国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M]. 上海： 复旦大学出版社， 2007.
[3]卢进勇， 余劲松， 齐春生. 国际投资条约与协定新论[M]. 北京： 人民大学出版社， 2007.
[4]曾华群. 论双边投资条约实践的"失衡"与革新[J]. 江西社会科学， 2010（6）.
[5]邹立刚. 试论国际法上的用尽当地救济规则[J]. 法学研究， 1994（5）.
[6]刘天姿. 析2004 年美国BIT 范本对仲裁管辖权的规定--兼论我国在BIT 中设置ICSID 管辖权之策[J]. 前沿， 2008（5）.
作者简介：李奕甫（1987-），男，汉族，湖北随州人，华中科技大学文华学院人文社会科学学部助教，法学硕士，研究方向为国际经济法。