民商法及经济法关联思索
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对于民商法与经济法关系的探讨,大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色:大陆法系学者多从制度变迁的视角研究“两法”的关系,代表人物如金泽良雄、拉德布鲁赫。他们以实在法严格划分法律部门为背景,借助于公法与私法划分的理论,从资本主义经济社会演变入手,指出传统私法的不足,以及经济法产生及存在的合理性;英美法系学者则多从功能契合的视角研究“两法”的关系,代表人物如施米托夫、丹尼斯?特伦。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景,基于法律实用主义观念,着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合,追求综合和充分发挥法律对经济社会生活的作用,而两大法系学者对“两法”关系的法律价值比较研究则相对较少。本文拟从一个新的视角———法律价值的视角,对“两法”的关系作一番探讨。对于法律价值的真谛,古今中外的法学家曾有不同的探索。现在多数人认为法律的基本价值包括正义、秩序、公平、效率和安全等。已能较为合理并为多数法学家所接受的法律价值的定义是客体法律对主体社会人的需求的满足。无论何国法律、何种法律,其最终也要体现一定的法律价值,但是不同的部门法对构成法律价值的具体内容是各不同的、各有所侧重。下面具体从公平与效率价值,自由价值的视角阐述一下民商法与经济法的关系。
二、从公平与效率的角度分析民商法与经济法的关系
(一)公平与效率的法律解读
1.公平之法律价值
法律意义上的公平是指权利义务在社会主体之间的分配而使社会利益处于一种均衡状态。公平价值主要体现在法律原则之中,贯穿公平价值的法律原则,其或作为高位原则或作为指导原则,对各个法律部门有指导作用。公平价值具有高度概括性、非确定性和非规范性的特点。这就使公平具有相当的弹性,如在英美法的衡平法中,衡平本身就是公平和公正的意思。法院在审理案件时,赋予法官可以依据公平正义原则对案件进行自由裁量。“衡平”原则表明,当法律的一般性原则有时规定过严或不适当时,或某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义原则加以处理是必要的。[1](P129-132)公平价值并非具体的规范,而是一个道德规范和原则性规范。
效率在社会关系中体现着个体的赢利性,它代表着一种利益。利益把市民社会的成员彼此联系起来,法律运行的过程就是对各种利益的一种平衡。法律规范记录下了有效地得到法律承认和保护的利益,也记录了那些遭受拒绝的利益。同时,还忠实记录某种利益所获得承认的限度以及对某种冲突的利益做出平衡的方法。[2](P82-84)因此,法律之作用就是将个人追求效益和效率的行为以制度和规则的形式规定下来,尊重经济人追求效率的天性,将个人行为上升为有效率的组织行为。而有效率的组织需要建立制度化的、并确定财产所有权把个人努力不断引向一种社会性活动的机制,使个人收益率不断接近社会收益率。[3](P20-24)
(二)民商法之公平与效率价值
公平之法律价值体现在民商法的基本原则之中。该原则是一个高位原则,对其他民商法的平等原则、自愿原则、禁止权利滥用原则起指导作用,并以这些原则作为实现方式和外化要求。公平原则体现了民商法的任务,性质和特征。下面具体分析公平价值在民商法中的体现。
公平原则,在民商法中是一种抽象的公平,其强调经济上的公平和条件上的公平,即起点的公平和机会的公平。其保障各个具体的经济人追求利益的最大化,该公平是以各个经济人都能自由使用和发挥其体力劳动和脑力的假设为前提的。因此,这种公平是一种个体公平和形式公平。民商法对各主体不实行差别待遇,这就保证了人们在公平竞争的条件下,以自身实力和努力能获取与自身相对应的利益,至于个体间的差异与政治上或社会中的不平等则在所不顾。
民商法中的效率价值是经济人利益在法律上的体现,它以经济自由主义为基础。市场主体具有一种趋利的特性,他们以追求自身利益最大化为己任。民商法即是直接将这种追求自身利益的最大化以制度和规则的形式规定了下来。效率法律价值的实现可以通过民商法的授予性规范得到实施,民商法强调自由、自愿、自治及私权神圣不可侵犯的原则,这些原则使经济人个体的驱利性得到充分的发挥,最大限度提高个人的经济效益从而促进社会生产力的发展和社会的进步。因此,民商法在保障经济人经济效益最大化的实现中功不可没。
(三)经济法之公平与效率价值
经济法之公平价值体现为经济公平原则。经济公平是指任何一个法律关系的主体,在以一定的物质利益为目标的活动中,都有能够在同等条件下,实现建立在价值规律基础上的利益平衡。经济公平是市场经济主体进行市场交易的基本追求和基本条件。经济法上的公平,是在承认个体差异的前提下的一种结果公平,即实质公平,主要表现为规则公平、信息公平、分配公平。[4](P30-34)这种公平不同于民商法的形式公平。形式公平是传统私法的形式理性的要求,其所依据的是所有人都视为被抽象掉了各种特质的平等的人,他们认为这种差异是人所固有的,因而是正义的。然而,人是有差异的,而这些差异在公平机会盛行的社会里,它们迟早会不可避免地来到前台,甚至是凸显在前面。因此,这就会出现平等机会下的不平等而产生的不正义,这样,作为民商法的私法就变得力不从心。经济法有必要对社会关系的“不平等”实行“差别待遇”以实现平等,对弱者、境况差者,通过适当倾斜立法以实现新的平等。在我国,影响经济公平的因素主要有行政干预、权力经济、不适当的差别待遇、税赋不分、分配不公、市场不健全、不正当竞争和垄断等因素。[5](P35-37)因此,消除这些因素,是经济法公平价值之所在。
市场并非都是有效率的,而作为民商法所保障的市场机制也不都会是有效率的。萨缪尔森在《经济学》中指出:“市场并不总是产生最有效率的结果,市场存在着失灵的情况。市场失灵的一种情况是垄断以及其他不完全竞争,看不见的手的第二种失灵表现为市场的外部性—正面的外部性如科学发现和负面的外溢效应如环境污染。对市场的最后一种指责是:其收入分配的后果在政治上或道义上是无法接受的。若这些情况中出现任何一种的话,亚当斯密的看不见手的原理就会崩溃,政府就会试图干预,以弥补看不见手的不足。”[6](P302-305)而经济法作为干预经济之法恰好可以对市场之非效率进行矫正。
(四)民商法与经济法公平效率价值之比较
在公平价值方面,民商法和经济法均承认将其作为自己的法律原则。民商法之公平原则更是高位原则,并对其他原则起指导作用。甚至可以毫不夸张地说,公平原则是民商法的活的灵魂。在经济法中,许多学者也将经济公平作为经济法的原则或价值或理念。在效率价值方面,两个部门法的最终目的是相同的,即民商法和经济法各项制度的设计均直接或间接地实现经济人或社会的利益,促进生产力的发展和社会的进步。但在整体的价值取向上,民商法是私法,个人本位的法;经济法是兼公私法的第三法域,是社会本位法。两者在公平、效率价值上还是有一定区别的。
1.在公平价值上,两者区别表现在:
(1)公平产生的基础不同
民商法之公平是商品经济的产物,有商品经济就有民商法。早期的交换活动后来通过所有权规则、契约自由规则等确立了自己的法律制度。此时公平强调的是市民社会的私权保护,其不同于国家且独立于国家,将政治权力与民事权利分离。此时公平所保障的主要纯粹以私人利益的最大化为主导。经济法之公平观产生于资本主义的市场失灵所导致的不公平,是商品经济高度发达时而产生的。此时,资本主义国家放弃了“守夜人”角色,政府主动以公共权力角色介入市场,倡导社会公平或整体公平。
(2)公平原则的内容差异
民商法之公平原则包括平等的环境、意思自治、同一条起跑线,适用同一法律、权利义务大致相同、结果相对公正等。它强调的是一种形式公平、起点公平、个人公平。经济法之公平原则包括信息公平、分配公平、发展公平、地区公平、产业公平等。它强调的是一种实质的公平、结果的公平、整体的公平。
(3)公平实现的方式区别
民商法通过平等原则、确认所有权制度、契约自由、私权保护等私法制度和原则对市场的规制以实现市场交易之公平,并建立了完善的公平保障和和矫正机制。经济法则通过国家(政府)的干预方式实现。经济法通过制定对市场主体准入、宏观调控、市场秩序、社会分配规范等实现社会利益之公平。
2.在效率价值上,两者区别表现在:
(1)强调的利益不同
民商法中强调的是个体经济利益,通过个体经济效益促进整体经济效益的发展。经济法则强调社会利益、整体利益。
(2)在效益与效率关系上
效益是效率的低级层次,效益和效率均有个体的和整体的之分。民商法保障的经济人的驱利性,主要是低层次的效益追求,是个体的效益和效率,但个体效益和效率的追求并不一定导致整体的效益和效率的提高;而经济法之效率价值则是整体的效益和效率。
综上所述,针对民商法与经济法不同的价值取向,我们应根据现实中具体的社会关系,发挥两个不同法律部门的价值而分别加以适用。如何寻求效率与公平的最佳结合点是民商法与经济法的共同任务。总体而言,在微观领域、市场配置资源方式、初次分配中要实行效率优先兼顾公平原则;而在宏观领域、计划配置资源方式、再分配中实行公平优先兼顾效率原则。与此相对应,民商法在微观领域、市场配置资源、初次分配中发挥第一位的作用;经济法在宏观领域、计划配置资源方式、再分配领域发挥第一位的作用。
三、从自由的角度分析民商法与经济法的关系
(一)消极自由与积极自由
1.消极自由
消极自由是指不受别人的干涉和强制,这里的强制意指:某些人故意在我本可以自由行动的范围内,对我横加干涉。它是“免于……的自由”,强调自由的维护,存在于排除干涉的“消极”目的中。持消极自由观的人认为,对个人的福祉,本人始终是关切最深的人;除在一些私人联系很强的事情上外,任何他人对于他的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的。社会对于作为个人的他所怀有的关切也总是部分的,并且完全是间接的;而个人本身关于自己的情感和情况,则即使是最普通的男人或妇女也自有认识方法,比任何他人所能有的不知要胜过多少倍。这样看来,个人应该有其自由活动的场所。[7](P82-83)在消极自由观下,基本的自由权利被普遍的赋予每一个人,它突出体现了对人的主体性地位的尊重,有效的激发了人类的原创力、想象力、心智能力和道德勇气,推动了社会的快速进步。然而,消极自由的理论也存在着明显的缺陷,它只是普遍的赋予了个人以一定范围的自由权利,并没有为人们实现自由提供现实的条件。所以在社会生活中,很多人无法将消极自由下的个人权利落实为个人自由的享受。因此,消极自由固然有其不可否认的积极意义,然而其缺陷同样明显,集中反映在它对人类共同体终极关怀的阙如,这就注定了它需要理论上的弥补。
2.积极自由
积极自由是“去做……的自由”,源自于个人想成为自己的主人的期望。它指的是一种积极的权力或能力,从而可以做或享受某种值得做或享受的事,而这些事也是我们和其他人共同做或享受的事。[8](P107-108)它强调的是一种“自我控制”或“自我引导”。
积极自由建立在道德观的基础之上,以实现人类的“共同善”为使命,它认为自由不仅意味着是做和享受某种值得做或享受的事的能力,而且意味着与其他人共同去做、去享受,真正的自由在于个人道德的自我完善,在于每个人充分发挥个人能力去实现共同善。积极自由观站在伦理道德的高度批判了消极自由的功利性,寻求对人类共同体普遍利益的协调。但是积极自由在逻辑和实践上往往容易陷到它的反面即强制和不自由上去,为其他主体干预个人自由提供了合理性。只要是以他人的“真实的”自我为名,就可以干涉他人,这就是积极自由的被滥用。
综上可见,消极自由通过对个人自由的彰显能够抑制积极自由被滥用的倾向,而积极自由在不放弃个人自由权利的同时,关注对人类共同善的追求,弥补了消极自由对人类共同体终极关怀的阙如,是对消极自由的一种超越。
(二)消极自由:民商法的自由理念
在传统经济学的“自由放任主义”的思想的指导下,以体现“自私的动机、私有的企业、竞争的市场”的私法制度得到了充分的发展。[9](P195)其中,民商法是主要的私法制度,它以确认和保障自由市场经济制度为己任,以实现经济自由为宗旨,在履行这个使命的进程中民商法体现的是一种消极自由的自由理念。
根据自由市场经济理论,国家在市场经济中只充当市场规则制订者和裁判者的角色,除此之外,国家不应该再承担其他的经济职能。市场经济应当充分尊重个人的经济自由权利,发挥个人在市场活动中的积极性和创造力,个人作为市场上的主要活动者,通过市场上反馈来的信息,有权自由的组织安排或调整生产,自由的选择交易对象和订立契约,实现自身的经济利益。个人在市场上是精确计算、正确判断的“经济人”,关注自身的利益是“经济人”的天性,而每一个“经济人”对自身财富的关心,必然能够使得资源得到最优化的配置,经济自由获得实现,进而推动社会财富的增加。这种使“经济人”和“看不见的手”都能发挥作用的市场经济机制,能够最佳的协调个人利益与社会利益。[10]但是要使这一切都能够顺利的进行,就需要由民商法对个人的自由经济权利在法律上加以确认和保障。这些个人经济权利主要有财产自由、交易自由、契约自由等,它们是市场经济中的主要经济权利,是市场经济顺利运行的直接保障,民商法在法律制度上保证了这些权利一旦被赋予那么任何人就不能以任何理由加以侵犯,包括国家和任何社会组织。
可见,民商法对这些个人经济自由权利的确认目的在于排除别人的干涉和强制,体现的是一种消极的自由观,它力图在确保自由市场的限度内,使市场主体被允许做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉。民商法的消极自由理念,在市场经济的条件下,大大激发了个人的主观能动性,突出显示了对个人主体地位的尊重,使人彻底摆脱了原先在人身关系中的依附性,标志着人类文明迈进了一个新的时代。
(三)积极自由:经济法的自由理念
经济法是国家适度干预经济的法律,它强调国家在促进社会经济发展的过程中应该发挥积极的作用,摆脱原先困囿于“守夜人”角色的境地,承担更多的经济职能,经济法寻求个人利益与社会利益的协调,体现了一种积极的自由理念。积极自由观认为,国家反映了其共同体的道德要求,其目的是为了促进人们的共同幸福而提供公共福利,使人们实现共同善,因此,国家是人类发展与进步的必不可少的重要条件。积极自由肯定国家在谋取共同善的进程中占有不可替代的位置,根据不同的时代要求,应该通过积极的社会经济立法推进国家的这种作用,而经济法就是其中最具有代表性的法律机制。[11]
经济法具有一种积极的自由理念。一方面,现代国家是建立在民主的基础之上,促进个人自由的实现,推动社会经济的快速发展,提升人类文明的层次是现代文明国家的最终目标;另一方面,现代国家积聚了丰富的信息资源、经济资源、决策资源、科技资源和文化资源,在这一点上是任何其他社会组织或个人所无法比拟的。这两方面的因素结合在一起,保证了国家有能力成为“真实的”、“理性的”、“更高层次的”、“自主的”自我,在促进社会经济发展的过程中,能够代表最大多数人的真实自我,因而可以有效的保证最大多数人成为自己的主人,实现自我引导。经济法从制度保障的角度,将国家在这一进程中的活动纳入法治的轨道,体现和保障国家的理性,所以是一种积极的自由观。
(四)经济法对民商法自由观的超越
民商法只是在法律制度上确认和保障个人拥有从事市场经济活动所必须的经济自由权利,除此以外,民商法并不为个人实在地享有这些自由经济权利创造有利的条件。一方面,市场机制存在着垄断、外部性、公共物品、信息不对称等缺陷,在民商法机制上无法找到解决的方式;另一方面,民商法体现的是市场经济优胜劣汰的竞争机制,并从法律上保障这种机制,对被市场机制淘汰的社会阶层的现实生活状况并不关心,因此它对社会分配不公的现象没有任何办法。此外,在市场竞争中,存在着自由消灭自由的情况,特别是在进入垄断经济之后,经济上的强势主体可以在不违背民商法机制的前提下,以形式上合法而实际上限制对方意思自治的方式强迫弱势主体进行交易,订立契约,在事实上侵犯了他人的交易自由与契约自由。以上这些缺陷是民商法消极自由理念所固有的,要解决由这些缺陷带来的社会经济问题就必须对民商法的消极自由观进行超越。
经济法以法律制度的形式确认了国家适度干预社会经济生活的必然性和合理性,表明现代国家有权在促进社会公共利益、实现人类公共发展的范围内,要求某些主体去做或不应该做什么,经济法通过对国家经济职能的强化,为每个人都能成为自己的主人,获得自我的实现提供现实的条件和手段。它通过限制某些主体的自由来实现更大范围的、真正的自由,是一种整体、宏观上,有秩序的自由,这些恰是民商法力所不能及的,是对民商法消极自由观的一种超越。