房地分离背景下的抵押物转让
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我国立法规定房地权属一体交易，但房地分离管理却是现状。我国大陆现有31个省级行政区域，通过对各个省会城市房地登记机构网址的搜索，实行房地合一管理体制的仅有天津、广州等少数城市，其余绝大多数城市实行的都是房地分离管理体制。在此背景下，无论是房屋登记机构还是土地登记机构在各自职权范围内处理不动产权属转移时，必然会关联到另一个（房或地）行政主管部门的权属职能。
目前，在房地分开管理大背景下，商品房常见的开发模式如下：开发商以出让方式取得土地使用权，将之抵押给银行贷款，并在国土部门办理土地抵押权登记，在地面建筑物达到一定形象进度后，向房管部门申请房屋的预售许可，取得预售许可证后，开发商陆续将房屋销售并进行合同备案，房屋竣工验收合格并交付给购房者后一定期限内办理商品房的分户登记。本文主要以房屋登记机构为视角，并从一种常见的商品房开发模式谈起，实证考察房地分离背景下房屋登记机构对抵押物转让的操作方式，并进行评析。
一、商品房预售与商品房分户中抵押物转让的实务表达
在上述开发模式下，土地抵押物的转让主要在两个环节，一是商品房预售环节，二是商品房分户转移登记环节。为了解房屋登记机构如何处理抵押物上的负担，笔者向实行房地分离管理体制的某市及其附近的14个郊区（市）县共计15个房屋登记机构发放了以下问卷。
问题一：如果土地上存有抵押权，在办理房屋预售许可证时，是否要求开发商解除土地上的抵押权（ ）
A.不需要开发商解除土地上的抵押权
B.需要开发商解除土地上的抵押权
问题二：如果你选择了问题一的A答案，那么在发放预售许可证时，是否需要土地抵押权人银行作出某种表示呢 （ ）（注：如果你选择了问题一中的B答案，问题二可不作答）
A.根本不需要土地抵押权人银行作出任何表示，在土地存有抵押情况下，直接办理商品房的预售许可证
B.需要土地抵押权人银行作出同意开发商办理预售（或是销售）的表示后，才办理商品房的预售许可证
问题三：如果你选择了问题一的A答案，那么在办理商品房分户转移登记时，是否需要开发商解除土地上的抵押权（ ）（注：如果你选择了问题一中的B答案，问题三可不作答）
A.不需要开发商解除土地上的抵押权，也不需要土地抵押权人银行作出任何表示，直接办理商品房分户转移登记
B.不需要开发商解除土地上的抵押权，但在办理分户转移登记时，需要土地抵押权人银行出具同意办理分户登记的承诺
C.需要开发商解除土地上的抵押权后，再办理商品房的分户转移登记
统计结果表明，针对问题一，15个登记机构都一致选择了答案A；针对问题二，15个登记机构都选择了B；针对问题三，有7个登记机构选择了答案B，有8个登记机构选择了C。
二、抵押物转让实务表达的理论评析
以上问题一和问题二，登记机构选择都是一致的，如此选择的理由如下：开发商将土地抵押给银行取得贷款用于前期开发，在申请预售许可时，资金还未回笼，显然无力解除土地上的抵押，登记机构也不会要求开发商解除土地上的抵押权。同时，从预售到办理商品房的分户登记还有一定时间，在此期间，即便土地存有抵押，也不会影响购房者的利益。何况在此期间，开发商随着预售款的逐渐回笼，完全有可能解除土地抵押，因此，开发商申请预售许可时，登记机构不会要求开发商解除土地抵押，一般认为，房屋的预售事实上包含房屋所占的土地的销售，而土地上存有抵押负担，因此，房管部门需要抵押权人知晓并征得其同意，其意图在于避免预售行为损害到抵押权人的利益，这反映了登记机构遵从抵押权人意志保护抵押权人利益的价值偏好。有问题的是，开发商通过预售与购房者签订合同是为负担行为，而非处分行为，其并不影响抵押权人的利益。《民通意见》第115条和《物权法》第191条规定了抵押权人同意情形下抵押物才能转让，但此转让应指处分行为，抵押人与第三人签订合同的负担行为无需抵押权人同意，未经抵押权人同意的转让合同行为应属有效，不能发生转让处分行为的，抵押人应向受让人承担违约责任，目前，司法实务部门也认同此种观点。因此，即便土地存有抵押，开发商的预售行为也无需征得抵押权人的同意。
在商品房分户转移登记环节，如果土地上存有抵押，房屋登记机构在办理地上商品房的分户登记时差别却很大，有的房屋登记机构要求开发商必须解除土地上的抵押负担后才能办理商品房的分户登记。这些房屋登记机构如此要求的理由大致如下。
一是如果不解除土地上的抵押权，即便购房者取得房屋的所有权证，但根据房地一体交易原则，购房者此时取得的土地权利仍有负担，有面临被追索的风险，这对购房者显然是不利的，因为其在完全支付了房屋及其所占土地的对价后，取得的仍是一个不清洁的权利。如此易引发，影响社会和谐。
二是开发商通过预售行为，提前取得了房屋的对价，如果不把预售款挪作他用，是有能力在商品房预售完毕后到商品房分户转移登记前的时间段内偿还银行的土地抵押贷款，解除土地上的抵押权。《城市商品房预售管理办法》第11条规定：“开发企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。城市、县房地产管理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。”
而有的房屋登记机构在征得抵押权人同意情形下即可直接办理商品房的分户转移登记，无需解除土地上的抵押权，这些房屋登记机构的理由大致如下。
一是房屋登记机构只能依法行政，不能增设限制性条件，根据《房屋登记办法》第33条办理房屋转移登记的规定，并未对房屋登记机构作此要求。《房屋登记办法》第33条规定，“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。”应当说此理由稍显勉强，抵押房屋转让，按《物权法》规定只需抵押权人同意即可，但实务部门都要求先行注销抵押权，此种情形下，房屋登记机构未做到依法行政。
二是在目前房地分离管理大体制下，土地抵押的登记注销是国土部门的职责，房屋登记机构无权干预，双方按照各自的分工各行其是，两者的登记信息系统并未对接，登记信息资源也未共享。在目前房地分离的登记模式下，房屋权属证书上的登记时间与土地权属证书上的登记时间并不一致。通常情况下，土地登记机构会在整个小区的房屋分户转移登记办完后，根据所有的房屋登记面积来计算分摊土地的面积，而且，土地权属证书的取得还需要当事人向国土部门申请登记，一般而言，土地权属证书的登记时间一般晚于房屋权属证书上的登记时间一至两年。按照我国立法采取的房地权属一体转移原则，对购房者而言，取得房屋所有权的时间应该与取得房屋所占土地使用权的时间一致，但现实却是，房屋登记簿和土地登记簿上记载并通过权属证书体现出来的登记时间并不一致，房地分离的管理体制使这种冲突成为必然。
三、抵押物转让的理论阐述与实务重构
从保护购房者的角度出发，房屋所占土地存有抵押时，登记机构在办理房屋所有权的转移登记时以开发商先行解除土地上的抵押权为前提，对购房者当然是有利的，购房者将取得无权利负担的标的。但是从法理上来讲，根据登记记载的推定力，购房者明明知道土地存有抵押，仍然愿意购买地上的房屋，应当承担相应的风险。当然，按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，当消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，而开发商未如约偿还贷款的，抵押权即不得对抗买受人。如此规定，显然是基于民生角度来考虑的，但是该规定在适用上存在模糊之处，何谓消费者，是《消费者权益保护法》中的“消费者”含义吗？何谓交付了大部分款项？是必须超过50%吗？那没有超过50%的买受人利益如何保护呢？买受人签订的购房合同是否需要备案？而且本条容易引发道德风险，开发商可以虚构销售房屋之事实，达到逃避债务之目的。因此，房屋登记机构要求解除土地上抵押后才办理房屋所有权的转移登记，依据显为不足，之所以如此要求，是视购房者为弱势群体，从保护民生角度出发。有意思的是，在处理抵押房屋的转让时，房屋登记机构采取的都是先注销抵押权再办理房屋转移登记模式，当房屋不存在抵押，房屋所占土地存有抵押时，按房地权属一体转移原则，房屋所有权发生转移时，房屋所占的抵押土地使用权随之转移，一些房屋登记机构面临有抵押的土地使用权转移时，却并不会要求解除土地上的抵押负担，在笔者看来，最重要的理由可能是房地分离管理大背景下，房屋登记机构无权干涉土地登记机构的职权。
一般而言，行政机关不能干涉当事人之间的民事行为，针对前述购房者可能面临的风险，在依法行政的前提下，房产管理部门并非束手无策，可通过制定商品房买卖合同示范文本来保护购房者。目前，全国各地的商品房买卖合同示范文本中大多仅要求开发商在合同中明示土地上有无抵押等限制信息，但对开发商何时注销土地抵押权并无要求，因此，建议在商品房买卖合同示范文本中除要求开发商明示土地有无抵押等限制信息外，还需增加开发商承诺在办理商品房分户转移登记前，解除房屋所占土地的抵押等限制信息。
根据后法优于前法的原则，关于抵押物的转让现应适用《物权法》第191条的规定，虽然有很多学者对该条规定提出了批评，比如抵押物的转让需经抵押权人的同意忽视了抵押权的物权性，在实际生活中具有不经济性，同时也打破了当事人之间的利益均衡，抵押人应当自由转让抵押物，不受限制。但在笔者看来，对法条越多的批评与改造，越容易造成理解上的莫衷一是，从而影响到现实生活中法律适用的统一性。在既定法律规定约束条件下，我们更应关注的是法条在实践运用上的一致性，那么根据《物权法》第191条的规定，在房地分离大背景下，如果房屋或土地上存有抵押，房屋登记机构如何办理房屋所有权的转移登记呢？根据法条的表述，大体有以下两种方案。
第一种操作方案，根据该条规定的前部分表述“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，登记机构收取抵押权人同意抵押物转让的证明材料后即可办理抵押物的转让，并不需要先行注销抵押权，《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”。至于抵押人是否将转让所得的价款提前向抵押权人清偿或是提存和登记机构无关。
第二种操作方案，根据该条规定的后部分表述“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，受让人代为清偿债务消灭抵押权的，抵押物的转让无需抵押权人的同意即可转让，由于抵押权具有附属性，主债权消灭的抵押权随之消灭，因此，受让人代为清偿债务消灭主债权后，从法理上讲，抵押权应随之消灭。但从表现形式上看，如果抵押权人不申请注销抵押权的，根据登记记载公示力，对第三人而言，抵押权仍然存在。同时，登记机构也无力审查当事人之间的债权债务纠纷。因此，站在登记机构立场，抵押物转让的另一种操作方案只能是由抵押当事人先行申请注销抵押权，然后再办理标的物的转移登记。
应当说，第一种操作方案才是《物权法》第191条的文义所指，而第二种操作方案已不能称之为抵押物的转让，因为《物权法》第191条表明抵押权人同意即可办理抵押物的转让，并未要求首先要注销抵押权，而且如果抵押物的转让要求首先注销抵押权后再办理标的物的转移登记，这和无抵押普通标的物的转让已无区别，已不能称作抵押物的转让，因为抵押物在注销抵押权后，就变成了无抵押负担的普通物。
参考文献：
1.许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救──评 《中华人民共和国物权法》第191条.法商研究.
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2.刁其怀. 《物权法》及《房屋登记办法》中的登记难点
（四）.中国房地产.2009.10
3.宁群.未损害抵押权人利益抵押物转让合同有效.人民法院报.2007.12.20