摸石过河(上)

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案由

上海华明电力设备制造有限公司(下称华明公司)是一家以生产有载分接开关为主的高科技企业，公司经过多年的发展已经成为该领域的龙头老大。华明公司创始人肖日明工程师(下称肖工)是我国高压有载分接开关(下称有载开关)行业内的领军人物，早在20世纪60年代中期，就为支援三线建设从上海来到原贵州长征电器一厂(下称长征一厂)工作，该厂后改制为贵州长征电气股份有限公司(下称长征电气)。1984年，肖工离开长征一厂到原吴江开关总厂(下称吴江厂)工作。1989年，肖工受聘于上海工程咨询研究中心(下称咨询中心)，继续从事有载开关的研发工作。1995年，华明开关厂改制为上海华明电力设备制造有限公司，肖工任技术总负责人。

2005年9月20日，遵义市公安局立案调查肖工、华明公司侵犯长征电气商业秘密一案。2007年3月11日，最高人民检察院(下称最高检)批复贵州省检察院，认为肖工不构成侵犯商业秘密罪，同年3月29日，遵义市人民检察院撤销了对肖工的批捕决定。2007年2月，长征电气曾以华明公司及肖工侵犯其商业秘密为由向广西壮族自治区高级人民法院(下称广西高院)提讼，但于同年6月22日向法院提出撤诉申请。至此，系争刑、民二案均已结束。但此后长征电气仍向媒体散布不实之词，宣称华明公司及肖工侵犯其商业秘密，致使华明公司名誉受损，难以上市。

2008年4月，华明公司不得已以“确认不侵权”为由向上海市第二中级人民法院(下称二中院)提讼。2008年10月9日，二中院以本案不属于民事诉讼受理范围为由驳回华明公司的。2008年11月11日，华明公司不服二中院的驳回裁定，向上海市高级人民法院(下称上海高院)提起上诉。2009年6月10日，上海高院撤销了二中院“驳回”的民事裁定，并指令二中院进行审理。2011年3月，被告长征电气就管辖权问题向最高人民法院(下称最高院)申诉，要求再审。同年6月8日，最高院裁定驳回长征电气的再审申请。2011年7月11日，二中院再次开庭，因被告长征电气二次无故未到庭，故二中院对该案进行缺席审理。目前，该案尚未作出判决。因该案为全国首例确认商业秘密不侵权纠纷案，故合议庭和华明公司及其律师正在小心谨慎地“摸石过河”。愤而

2008年春节刚过，人们还沉浸在新年祥和、喜庆的气氛之中。一天，华明公司执行董事肖毅来电约谈一件要事。2008年3月初，我如约来到华明公司，会议室里已经就座的还有我多年的老友陈乃蔚和徐晓青两位资深大律师，陈律师和徐律师都是上海市律师协会副会长。陈律师现是上海市锦天城律师事务所的高级合伙人，同时也是复旦大学法学院教授，在知识产权领域造诣颇深。徐律师是首届“东方大律师”之一，并创办了“徐晓青律师事务所”，过许多知名的大案要案，在业内享有盛誉。前两年我与两位律师曾一起合作办理过肖工和华明公司侵犯长征电气商业秘密系列案件，最终，对方刑、民二案均以撤诉告终。我们也已经在合作中形成了一个配合默契的律师团队。

大家寒暄了几句便坐定，肖董随即摊开一份《中国知识产权报》说：“各位律师，你们看，长征电气又在发难了!”我接过报纸细读，原来这篇报道是长征电气总经理在接受记者采访时的一些看法，文中提到长征电气历来都认为华明公司与肖工侵犯其商业秘密，并强调时间会给出答案。

看了这篇报道，我不禁沉思起来：华明公司与长征电气的恩怨由来已久，当年肖工离开长征电气时就与其产生了矛盾，直至华明公司成立，长征电气仍不断向有关部门举报华明公司及肖工涉嫌侵权，并一度动用刑事手段，意在追究华明公司和肖工的刑事责任。好在当时最高检复函给贵州省人民检察院，认为肖工不构成犯罪，这才使沸沸扬扬的“侵犯商业秘密第一案”画上了句号。如今，长征电气又在媒体上散布不实言论，这无疑会给华明公司的生产及肖工的生活带来不利影响。

看得出来，肖董的情绪还没有平复，他看着我说：“从目前长征电气的行为来看，它无疑对肖工的名誉和华明公司的商誉均造成了影响。根据司法实践，我们可以通过提起确认不侵权的民事诉讼，让法院宣告华明公司和肖工未侵犯长征电气的商业秘密。”闻听此言，我不禁佩服起来，肖董带领华明公司与长征电气对抗多年，法律水平提高很快，特别是在商业秘密法律方面积累了不少经验，正所谓“久病成医”。我与几位律师均认为，这个想法很好，可以尝试一下。肖董的眉头顿时舒展开来。“但是”，我停顿了一下继续说：“目前，我国法院已经受理了多起知识产权确认不侵权纠纷案件，涉及专利、版权、商标，但还未有确认商业秘密不侵权的案件，故这条路将在摸索中前进，势必步履维艰，不过如果走通了，就将是一起影响深远的案件。”肖董果断地表示，为彻底了结此事，此战一定要打，而且要打赢!总经理张惠国工程师也认为官司能打赢，因为M型有载开关技术来源于沈阳变压器厂，不存在侵犯长征电气商业秘密的问题。

从华明公司回来，我便立即召集助手详细讨论确认商业秘密不侵权诉讼立案的可行性。由于这是前所未有的案件，我虽然认同此办案思路，但难免担心法院能否接受。

初战告捷

确定思路后，我便吩咐助手起草状，由于确认不侵权案件的目的在于使不稳定的知识产权得以稳固，并消除华明侵权的潜在风险，故我们在诉状中重点突出了长征电气不断向华明公司发出侵权威胁，及华明公司生产已受到影响的事实。我们认为：涉案有载开关技术(CM／CV／CMB／CMD四种型号)是原告在通过合法途径获得相关技术的基础上，依靠自身科研力量自主研发的，至今原告未从被告处窃取任何技术资料。被告历时两年，数次向有关部门举报原告侵犯其商业秘密，并向媒体和公众散布所谓的“侵权事实”，致使原告的技术权属一直处于不稳定状态。被告的行为属于滥用权利，这不但使原告正常的生产经营活动受到影响，同时也对原告的名誉造成无法估量的损失。希望法院能够通过判决的方式，宣告华明公司并未侵犯被告的商业秘密。2008年4月16日，二中院正式受理本案。初战告捷，大家都颇为高兴，但我知道后面的路还很长……

风云突变

二中院对此案十分重视，指派优秀的知识产权法官审理此案，为搞清事实，仅庭前的听证就举行了多次。我和陈乃蔚律师作为华明公司的律师出庭参加听证，合议庭法官将审查的重点放在原告华明公司是否收到被告长征电气的侵权警告函，以及原告华明公司能否提供被告长征电气的商业秘密这两个问题上。这显然对华明公司不利，故我方强调：首先，确认不侵权案件中的警告函不能作狭隘的单一理解，被告通过媒体散布侵权信息，该行为本身就比仅向原告发出警告函的影响更大；其次，原告并不知道也不可能知道被告的技术秘密；第三，原告方的技术有其合法来源，故不必向法庭出示被告的技术秘密。

遗憾的是，二中院经过半年多的庭审，最终却认为：确认不侵犯商业秘密案件在《民事案件案由规定》中并未提及，故该案不属于民事诉讼案件的受理范围，遂裁定驳回原告华明公司的。接到裁定书，我与肖董都感到困惑，如果任由长征电气在媒体上继续向华明公司发难，那么华明公司的后续经营将受到很大影响，二中院的裁定显然不能令人信服，华明公司毅然上诉。

我深知，在二中院已作出驳回裁定的情况下，要让上海高院改判的难度显然很大，但我方仔细研读二中院的裁定书后，发现了其中的问题：一审法院在民事裁定书第2页提到：“最高人民法院2008年4月1日起实施的《民事案件案由规定》中列举了请求确认不侵犯专利权纠纷、请求确认不侵犯商标权纠纷、请求确认不侵犯著作权纠纷，并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷，故原告提起请求确认其不侵犯被告的商业秘密诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。”从该裁定书的文字表述来看，一审法院作出“驳回”的裁定所依据的法律是民事诉讼法第一百零八条第(四)项规定：“必须符合下列条件：……(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。而一审法院则认为“原告提起确认其不侵犯被告商业秘密诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围”，是因为《民事案件案由规定》中“并不包括请求确认不侵犯商业秘密纠纷”。如此看来，一审法院存在这样一种不当的逻辑推理，即其认为：凡在《民事案件案由规定》中没有具体明确列出的纠纷类型都不属于人民法院受理民事诉讼的范围。显然，这样的逻辑推理是不成立的。

峰回路转

按照最高院《关于印发的通知》(法发[2008111号)规定：民事案件案由是民事诉讼案件的名称，它反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议的法律关系的高度概括。由此可知，民事案件案由仅仅是对民事诉讼争议的法律关系的分类和概括，其本身的性质决定了案由仅仅是一种人为的划分，是建立在“民事诉讼受理范围”的基础上，但两者并不能等同。民事诉讼受理范围是人民法院在考察当事人所依据的法律关系之后，综合判断是否应当由人民法院依法处理。只要是平等民事主体之间发生的人身法律关系或者财产法律关系纠纷，法律法规没有禁止性规定的，人民法院都应当作为民事诉讼案件来受理，这是法院在受理案件过程中首要考虑的问题。在决定受理后才会依据法律关系的不同确定不同的民事案由，这是法院在受理案件过程中其次要考虑的问题。因此，确定民事案件案由与确定民事诉讼受理范围是两个不同层次的问题。一审法院实际上是混淆了“民事案件案由”和“民事诉讼受理范围”，导致作出错误结论。

2008年11月11日，华明公司向上海高院提起上诉。在上诉审理期间，最高院于2009年4月21日颁布了《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，该意见第13条明确规定：“探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。”这无疑是对华明公司的确认不侵权案件最好的支持。这说明，最高院对受理“确认不侵犯商业秘密”案件是持肯定态度的。果然，2009年6月10日，上海高院作出裁定：撤销二中院驳回的裁定，并指令二中院继续审理。这是一个令人激动的消息，它一方面说明上海法院审理此类案件的态度在发生转变，另一方面也给华明公司的维权活动带来了曙光。

前所未有

2009年7月1日，在上海高院指令二中院继续审理该案后，二中院再次举行了该案的听证。被告律师在听证中再次强调了本案不应受理的观点，试图以案件的受理问题再次作为听证的重点，以期阻挠法院对关键问题的查明。我方即刻反驳：由于上海高院已经裁定二中院审理，说明本案可以受理，且无管辖问题，所以，后续的庭审不应再将是否应当受理作为重点。法庭采纳了我方的意见。但法庭认为审理确认商业秘密不侵权案件应当将原告华明公司的技术方案与被告长征电气的技术方案进行比对，以判断原告是否构成侵权，然而，在被告不提供其商业秘密的前提下，法院也不能强制其提供。这样一来，比对无法进行，案件也就不能继续审理。说实话，法庭的上述观点也是我方所担心的，因为被告完全可以以“商业秘密可能会被泄露”为由不提供其技术方案。此时，法庭如何判断原告的技术不构成侵权呢?看来，此类案件真可谓是前所未有的，其审理的复杂程度超乎想象。为协助法院将案件顺利审理下去，也为将来其他律师办理此类案件提供范例，我方的当务之急是要理清思路，找到突破口，以扭转法官目前的观点。好在“三个臭皮匠顶个诸葛亮”，我方充分发挥律师团的作用，集思广益。陈乃蔚、徐晓青两位律师也表现出高超的专业素质，大家一致认为，原告可以从自身技术的合法来源人手，寻找突破口，如有合法来源，就不构成侵权。

其实，确认不侵权纠纷案件与侵权类纠纷案件的性质相同，它们所要解决的问题都是要求法院判定原告的行为是否构成对被告知识产权的侵犯。这两类案件实质上是殊途同归。换言之，法院审理的只是案件本身的“侵权与否”问题，所有在侵权诉讼中被告可以使用的不侵权抗辩理由，均可作为在确认不侵权诉讼中原告要求法院确认不侵权的理由。比如：专利侵权纠纷中的现有技术抗辩和先用权抗辩；商标和著作权侵权纠纷中的合理使用抗辩；商业秘密侵权纠纷中的反向工程抗辩和公知信息抗辩等，都可以在确认不侵权纠纷中作为原告的理由来要求法院作出确认不侵权的判决。所以，在知识产权确认不侵权案件中，应当允许原告使用在侵权案件中被告可以运用的所有不侵权抗辩理由，来请求法院以此为由，作出不侵权的判决。只有这样才能更好地保护原告的台法权益，同时也更符合确认不侵权案件受理的初衷。在商业秘密确认不侵权案件中，如原告有证据证明其技术信息或经营信息有合法来源，例如通过反向工程获得，或有证据证明其技术信息或经营信息属公知信息，那么即便这些信息与被告的所谓商业秘密相同或相似，也不能认定侵权成立，这是由商业秘密权的相对排他性所决定的。所以，原告是否知晓被告的商业秘密、被告是否愿意向法庭提交其商业秘密、原告的技术信息或经营信息与被告的商业秘密是否相同，这些均不重要，重要的是原告所提交的证据，能否充分说明其所使用的信息来源具有合法性，如来源合法，法院就应作出不侵权的判决。

确定这样的思路后，证据的收集和整理工作就提上了议程。由于该案涉及肖工与长征一厂二十多年前的纠纷，所以很多证据都年代久远，收集整理的工作量很大，难度很高。因此，我方不得不投入了大量人力、物力和财力来寻找证据。

追根溯源

从我方收集整理的证据来看，对于本案涉及的四种型号有载开关，华明公司均有自己的合法来源。

M型有载开关的技术主要来源于沈阳变压器厂。

这要从上个世纪说起，20世纪70年代初，沈阳变压器厂是国家机械工业部组织反向工程测绘MR公司有载开关的参与者之一，加之当时的测绘图纸在行业内推广，所以沈阳变压器厂拥有原始的M型有载开关的全套图纸。1989年4月，肖工先前受聘的咨询中心与沈阳变压器厂一致认为，国内有载开关的生产远远跟不上变压器发展的需要，拖了变压器发展的后腿，宜采用一种新型的生产模式即联合开发、没计统一的产品图纸合作生产，实现开关零、部件生产专业化。为此，咨询中心与沈阳变压器厂通过真诚的洽谈，本着互通有无、互惠互利、联合开发、合作生产的精神，签订了《联合开发合作生产有载分接开关协议书》。1991年3月，上海华明开关厂的上级单位上海市普陀区曹安街道生产服务合作联社与咨询中心签订了有载分接开关的技术转让合同。1995年，上海华明开关厂进行企业改制，组建华明公司，相关技术均转移至华明公司。

V型有载开关的技术主要来源于吴江厂。1986年，吴江厂通过江苏省国际信托投资公司与德国MR公司签订了引进三台V型开关样机和一台M型开关样机及61套V型组件、部分检测设备和技术资料的《定购合同》。同年，MR公司向吴江厂交付了V型开关整机、组件及相关图纸等技术资料。吴江厂随即组织技术骨干进行测绘研发，V型有载开关遂于1987年4月研制成功。这说明，吴江厂拥有完整的v型有载开关制造技术。1990年3月，吴江厂肖工和咨询中心侵犯其V型有载开关技术，后经吴江县人民法院(下称吴江法院)于1993年7月调解结案。在案件审理期间，吴江法院发现仿V型图纸已经以咨询中心的名义转让给沈阳变压器厂，遂委托苏州市机械工程学会做鉴定，鉴定结论为：该套图纸与吴江厂正在生产使用的仿v型图纸完全相同。这就说明，咨询中心所拥有的V型有载开关图纸来源于吴江厂。吴江法院在《关于吴江开关总厂诉肖工、咨询中心侵占技术成果权、返还财产一案的请示报告》中提到：“华明开关厂可以继续使用该项技术成果，但应当向原告支付合理的使用费125000元。”最后，在吴江法院的主持下，双方达成协议，肖工和咨询中心分别一次性补偿吴江厂人民币3万元和24万元，以结束此案。

此后上海华明开关厂便合法拥有该V型有载开关技术成果。后该厂改制，组建成华明公司，v型有载开关的相关技术也均转移至华明公司。华明公司建立后，多年来坚持自主创新，又先后研发出新一代的M型和V型开关，即CMB型和CMD型，并申请了专利数十项，逐步成为有载开关业内的领军企业。

通过上述一系列证据，我们可以清晰地看到华明公司的有载开关技术从无到有、由弱变强的过程，这就充分证明了华明公司现在使用的有载开关技术具有合法来源，并未侵犯被告长征电气的商业秘密。看着这整理出来的厚厚一大摞证据材料，我心中充满了成就感，但愿这些证据能够为法院所采纳，并支持华明公司的不侵权诉讼主张。(未完待续)