浅议计算机犯罪及其立法和司法之回应
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[论文摘要]
计算机技术的发展和应用，极大的促进了社会的进步，同时也引发了诸多社会问题，计算机犯罪不容忽视。世界各国的学校教育都将计算机作为一项基本内容加以普及，这就造就了一大批精通计算机的未成年人，这些年轻人大多迷恋计算机，具有一般人难以想象的水平，加之计算机犯罪难以被发现，有些年轻人在猎奇冲动下频频作案，成为黑客，而计算机犯罪后果严重，危害性大。计算机犯罪引发的直接危害与间接危害的广泛性，其难以预测的突发性和直接连锁反应及危害后果的即时性，对整个社会危害极大，是传统犯罪无法比拟的。我国目前计算机犯罪的总体比例与传统性犯罪相比还不严重，但应清醒认识到中国的实际情况。例如：计算机的总体普及率低，司法机关技术装备的低下，都是计算机犯罪发案率和发现率较低的因素。可以肯定，随着我国计算机的普及应用，计算机犯罪将大量发生，将成为危害巨大，危险性十足的犯罪。由于计算机犯罪的复杂性、隐蔽性、巨大的社会危害性和难以相证性，因而成立统一的反计算机犯罪的领导机构，统一协调各个司法机关打击计算机犯罪的行动已经成为我们的当务之急。本文通过分析计算机犯罪的现状及其立法，针对计算机犯罪给现行刑法规范和司法实践所带来的冲击，提出了立法和司法应有的回应，以防范和惩罚日益猖獗的计算机犯罪。
关键词：计算机 立法 司法回应
一．计算机犯罪的现状和立法
计算机的问世是人类发展史上的伟大发明，是人类发挥主体性，能动性，自觉性和创造性的重要表现，他为善良而有良知的人们提供了谋利的工具，但也给犯罪者提供了实现其犯罪欲望的广阔时空。如恩格斯所说：”人类每进步一次，就加大一步对己惩罚的力度。”[1]绚丽多彩的网络世界再给人们带来利益的同时，也飘来了世纪的乌云——计算机犯罪。世界上第一例有案可查的涉及计算机犯罪发生于1958年的美国，但直到1966年才被发现[2]。中国第一例涉及计算机的犯罪发生于1986年，而被侦破的第一例计算机犯罪则是发生于1996年11月[3]。从首例计算机犯罪被发现至今，涉及计算机的犯罪在逐年大幅度上升，其方法和类型成倍增加，并愈演愈烈。正如国外有的犯罪学家所言，”未来信息化社会犯罪的形式将主要是计算机犯罪，同时计算机犯罪也将是未来国际恐怖活动的一种主要手段”。[4]
我国目前计算机犯罪的总体比例与传统性犯罪相比还不严重，但应清醒认识到中国的实际情况。例如：计算机的总体普及率低，司法机关技术装备的低下，都是计算机犯罪发案率和发现率较低的因素。可以肯定，随着我国计算机的普及应用，计算机犯罪将大量发生，将成为危害巨大，危险性十足的犯罪。
为预防和惩治计算机犯罪，世界各国的立法活动由此拉开了序幕，美国佛罗里达州在1978年通过了第一个计算机犯罪法，而到1987的九年时间内，美国先后有四十七个州完成了相关立法。1984年，美国通过了《非法使用电脑设备，电脑诈骗及滥用法》，英国于1990年通过了计算机犯罪单行法规《滥用计算机条例》，我国在1997年修订刑法时，在第285、286和287条对计算机犯罪行为作了明确规定。
二．计算机犯罪概述
目前，学界对计算机犯罪的界定有广义和狭义两种学说。狭义说认为：计算机犯罪是指利用计算机操作所实施的危害计算机信息系统（包括内存数据和程序）安全的犯罪行为。[5]即在计算机犯罪中，计算机本身既是犯罪工具，又是犯罪对象。依据狭义说，计算机犯罪仅包括非法侵入计算机信息系统罪和毁坏计算机信息系统罪。广义说认为：计算机犯罪可概括为以计算机信息系统为工具或以计算机信息系统为侵害对象（物理性迫害除外）而实施的危害社会，并应受到刑罚处罚的行为。依广义说，计算机犯罪既可以是新刑法典规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，也可以是诈骗罪，贪污罪，盗窃罪等传统罪名。狭义说与广义说的根本区别在于对计算机犯罪的限制范围不同。狭义说的不足在于其范围过于狭窄，有的计算机犯罪行为无法被归入这一类，广义说弥补了此缺陷。本文采广义说。
计算机犯罪有以下特点：一是犯罪行为的快速性和隐蔽性。计算机犯罪在表面上无暴力行为和危险状态，犯罪者的作案时间较短，点几下鼠标或键盘便完成了犯罪。一旦犯罪发生，侦查破获需要耗费大量的人力、物力和财力。另外计算机犯罪常通过程序数据等无形电子信息的操作来实现，犯罪行为几乎不留痕迹，给侦破带来极大的困难。二是犯罪主体的专业化、智能化和低龄化。大多数计算机犯罪分子具有相当高的计算机专业技术知识和娴熟的计算机操作技能，他们或为计算机程序设计人员，或为计算机管理、操作维护保养人员，有使用计算机的方便条件，他们根据计算机系统只认口令不认人的弱点，对计算机网络系统及各种电子数据，资料等信息发动攻击，进行破坏，从而造成极大的社会危害。并且，世界各国的学校教育都将计算机作为一项基本内容加以普及，这就造就了一大批精通计算机的未成年人，这些年轻人大多迷恋计算机，具有一般人难以想象的水平，加之计算机犯罪难以被发现，有些年轻人在猎奇冲动下频频作案，成为黑客。三是后果严重，危害性大。计算机犯罪引发的直接危害与间接危害的广泛性，其难以预测的突发性和直接连锁反应及危害后果的即时性，对整个社会危害极大，是传统犯罪无法比拟的。
对于计算机犯罪可以从不同角度，按不同标准加以分类：1、根据计算机是否受到侵害和计算机犯罪的基本概念，可以将其分为将计算机作为犯罪工具而实施的犯罪和以计算机资产为攻击对象的犯罪。2、根据刑事司法实践及计算机犯罪的特点，可以将其分为以计算机技术作为犯罪手段的犯罪，以计算机系统内存储或使用的技术成果作为犯罪对象的犯罪和以毁坏计算机设备为内容的犯罪。3、以计算机犯罪的结果为根据，可将其划分为破坏计算机罪、盗窃计算机数据罪、滥用计算机罪、窃用计算机服务罪和非法侵入计算机系统罪。
三．计算机犯罪对我国刑法规范和司法实践的冲击
随着计算机犯罪的日益猖獗，我国刑法典规范和司法实践受到越来越大的挑战。
（一）对刑法规范设置的冲击。
1．罪名的欠缺。对于司法实践已经出现的某些违法乃至足以构成犯罪的计算机严重违法行为，由于我国刑法未做出特别规定，将导致无法可依，以致于轻纵犯罪人。例如，针对特定犯罪人提供的帮助犯罪或传授犯罪方法的行为，根据目前刑法理论，应以共同犯罪或传授犯罪方法罪追究刑事责任。但若针对不特定人提供犯罪工具或传授犯罪方法的，应如何定性处理呢？此种情况较为常见。例如，1992年，一个名叫达克的人，向社会发行了他研究的一种变形器。这是一种公然教唆进行计算机犯罪的辅工具，因为他可以在计算机上指示病毒编制如何利用多形性技术，从而设计更新的更难消除的多型病毒，且他已运用此病毒生产了第一种病毒PONGE，并已投放市场。此病毒竟使大多数病毒扫描程序对它毫无办法。技术专家所关注的是，一方面此变形器将诱使人们去制造更多的多形病毒，另一方面，即使别人不采用他传授的方法，而仅用他的思路，后果也相当严重。而从法律角度来看，他的行为造成了事实难题：此种向不特定的人提供犯罪工具或传授犯罪方法的行为，在法律上是否成立共同犯罪或传授犯罪犯法罪？
2．行为人低年龄化对于刑事责任年龄制度的影响。根据我国刑法规定，已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸，投毒罪的应负刑事责任。而计算机犯罪低龄化的趋势，使得未成年人实施此类危害行为的现象大量增加，对社会秩序造成严重冲击，却因犯罪人年龄偏低而免除惩罚，这又刺激了少年人实施同类行为的心理。
3．对犯罪类型归属调整的影响。随着全社会对计算机及网络使用的广泛化和依赖性的增加，计算机犯罪的社会危害性越来越大。将计算机犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群调整至危害公共安全罪这一犯罪群，或者在危害公共安全罪一章中设立有关计算机犯罪的独立罪种，将随着社会的发展变得越来越有必要。
4．对单位犯罪的影响。根据我国新刑法典的第30条的规定，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应负刑事责任。但是从司法实践中所发生的案例来看，单位在某些情况下可能实施计算机犯罪，而且类型与形态日趋多样化和复杂化。在目前我国刑法没有明确规定犯罪的情况下，应当对危害行为的直接实施者，参与者以及直接主管人员等以个人犯罪依法追究刑事责任。但这毕竟不是长远之计，只有完善刑事立法，明确规定单位可以构成计算机犯罪才是解决这一问题的最佳选择。
（二）对司法实践的冲击
计算机犯罪所造成的社会危害性越来越严重。其犯罪所特有的无国界性、高智能型，对我国司法实践提出了巨大挑战，表现为：
1．无国界犯罪引起的管辖问题。在传统犯罪中，也存在犯罪的跨地域性问题。如犯罪行为实施地和犯罪结果发生地分属不同的区域时，导致这两个区域均对其享有司法管辖权，均有权对其提起控诉并适用本区域法律。
在国际互联网络消除了社会界限和国境线的同时，计算机犯罪也随之摆脱了国境线。通过国际互联网络实施计算机犯罪的人数猛增，跨国犯罪在所有的计算机空间犯罪中所占的比例越来越高。例如，12名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案。这几名学生从西德登陆到日本，然后再从日本登陆到美国的一所大学，再从这所大学登陆到美国国防军用计算机信息系统并进而窃取军事秘密[6]。在此案中，行为人的犯罪行为在网络空间上同时跨越了几个国界，因此，毫无疑问造成了刑事管辖冲突，即“抽象越境”犯罪的管辖问题。
2．主体身份的隐身性对司法实践的挑战。与传统犯罪相比较，计算机犯罪具有较强的隐蔽性，网络空间中的主体具有一定的隐身性，人们可以随心所欲的塑造自己，将自己伪装成另外一个人，或是描绘成理想中的形象。具有真实或虚拟身份的主体相互交杂，从事贸易，进行交往，构成网络社会。网络空间中，主体身份的不确定性对刑事司法实践具有重大的影响，它不仅使侦查工作更加困难，而且，增大了在审判中依据排他性证据定罪量刑的难度。例如，美国 GIGUNTIC州立大学一个名叫约翰 史密斯的学生被怀疑传播计算机病毒，并且在约翰 .史密斯在GIGUNTIC州立大学的电子地址ismith@gsu.edu上发现了该病毒的复制件。这一发现为侦破案件提供了线索，但是由于网络的特性，任何用户都可以轻而易举的伪装成史密斯，并把文件储存在他的计算机帐户上。因而，在史密斯的电子地址上发现病毒复制件并不能形成证实史密斯制造或是传播病毒的排他性证据。
3．控方缺乏专业知识对司法实践的挑战。对计算机犯罪的侦查和所面临的障碍是控方人员缺乏足够的计算机专业知识。计算机犯罪中的利害关系人，尤其是危害行为实施人，通常都是精通计算机专业知识的自然人，或者是计算机公司。在犯罪过程中，往往大量运用计算机技能.而计算机犯罪的控诉职能只能由国家行使，由检察机关举证证实犯罪行为的存在。因此成功的指控计算机犯罪要求侦查、人员除具备法律知识外，还必须熟知计算机领域的专业知识。但是在我国司法工作者中，具有能够与犯罪人相抗衡的、较高水平的计算机专业知识的人，却凤毛麟角，少之又少。
四．立法和司法的应有回应
面对计算机犯罪所导致的立法滞后，刑法理论界应当直面挑战，先于立法机关而从理论上探讨计算机犯罪立法的可行模式与法条设置，并及时加强理论研究，以指导刑事立法和司法实践。
（—）立法上的回应
与世界上发达国家相比，中国当前惩治计算机犯罪的刑事立法以及处罚计算机违法行为的行政法规略显滞后，难以适应司法现实，笔者认为应从以下几个方面加以完善：
1.制定专门的反计算机犯罪法
由于计算机犯罪与传统犯罪相比较，存在诸多独特之处，因而发达国家在立法上往往倾向于在立法上制订单行的反计算机犯罪法，而不是只在刑法典中规定为数不多的条款。而且，世界上第一部涉及计算机犯罪惩治与防范的刑事立法，也是以单行刑法的形式出现的。
在美国，联邦政府制订有《计算机相关欺诈及其他行为法》，《计算机诈骗与滥用法》等单行刑事立法。同时，美国多数州均有惩治计算机犯罪的单行刑事立法，而其它国家甚至是发展中国家正在起草中的反计算机犯罪法，基本上也采取单行立法的形式。
笔者认为，在刑法典上设立惩治计算机犯罪专门条款是必要的。但是，应在此基础上制定专门的单行刑事立法。理由如下：1.涉及计算机犯罪的专业术语的解释，应在立法上加以专门性的表述。以中国现行刑法典为例，其中所使用的”应用程序”、”破坏性程序”等问题，均难以在刑法典上加以规定，但可以在单行刑事立法上加以明确。2计算机犯罪所导致的宏观问题，例如网络环境中的犯罪管辖权，犯罪地的确定等问题，应有专门的反计算机法规定;3 利用计算机所实施的传统性犯罪，鉴于其定性和量刑的特殊情况，亦应由单行立法加以规定;4 计算机犯罪所引发的问题广泛，涉及诸多法律法规的配套修改问题，在这种情况下，有单行刑事立法加以规定是最理想的方式.
2．完善现行刑法典中的计算机犯罪条款.
现行刑法典第285条，规定的非法侵入计算机信息系统罪。笔者认为应对其予以完善。应完善两个方面：一是应扩大原有的犯罪范围，即除了目前规定的“国防事务、国防建设、尖端科学技术领域”三类外，还应增加“社会保障领域”的计算机信息系统。因为此类计算机信息系统关系到社会稳定和国民生活保障，应予与格外关注。二是提高其法定刑。从刑罚的罪刑相应原则而言，如对具有严重社会危害性的犯罪应处以重刑.现行刑法典将其法定最高刑定为三年是不妥的，对于构成窃取国家秘密罪的入侵行为，虽然可以依照有关条文来量刑，但一般情况下也只能处五年以下有期徒刑，此种罪刑严重不当的情况，应予以改善。
在完善现行刑法典规定的两个罪名的基础上，应增加计算机单位犯罪，非法使用计算机存储容量罪等罪名，以补救罪名上的欠缺.。
3．完善现行行政法规，以配合刑法典的执行
我国关于防范计算机犯罪的行政法规较多，主要有国务院于1991年颁行的《计算机软件保护条例》，1994年颁布的《计算机保护条例》，1996年的《计算机信息系统安全保护条例》以及1997年的《计算机信息网络国际互联网管理暂行办法》等.
由于上述法规的不健全，导致现行刑法典中所设置的计算机犯罪条款在某种程度上难以贯彻实施.例如，刑法典第285条，286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，行为人构成犯罪的前提是所实施的行为必须违反国家规定，但关于计算机信息系统安全的法规主要是《计算机信息系统安全保护条例》.但该条例是不健全的，如第5条2款规定：“未联网的微型计算机的安全保护办法，另行规定。”有的学者认为，当时规定条例的这一款时，可能未及时加以规定，意图是等待时机成熟时再加以规定，但是却至今未能加以规定。这引起的问题是，既然规定未联网的单台微型计算机的安全保护办法另行规定，则其管理规定就不适用上述《条例》；而不能适用上述《条例》，目前又无其它可以适用的行政法律或规范。那么，在没有可以适用的国家规定的情况，行为人针对单台微型计算机实施上述两类犯罪行为的，就难以说其犯罪行为“违反国家规定”，既然没有违反，也就不能满足刑法典的要求而构成犯罪，因而不能对其追究刑事责任。也因而导致刑法实际适用中的尴尬。
4．在《治安管理处罚条例》中应增加对计算机违法行为的规定
对情节尚未达到严重程度而难以成立计算机犯罪的违法行为的处罚没有相应的法规.修改后生效实施的《治安管理处罚条例》，也没有相应的规定，既不利于遏制计算机违法犯罪；同时，对于被排除于计算机犯罪范围之外的其他类型的计算机违法行为，如盗用计算机机时、存储容量等行为也没给予治安处罚的规定。
笔者认为，由于修改《治安管理处罚条例》时，未能预料到计算机犯罪发展如此快，后果如此严重，导致目前的《条例》明显滞后是可以理解的。但是，对此种情况应当加以改进。可采用的方式有：1全面修改《治安管理处罚条例》，增加相关规定。2 先行制订独立的《计算机违法行为处罚条例》，并在试用的基础上加以改进，最终纳入《治安管理处罚条例》。
（二）司法上的回应
诚然，对计算机犯罪的防范仅靠立法是不够的，司法实践也应采取一系列行动。为了减少计算机犯罪的发生，提高案发后的结案率，具体可采用以下措施：
1加强对计算机犯罪的技术防范
可在技术防范上解决以下问题：1设备安全。即计算机实体的物理安全。计算机应当有相应的防水、火、地震，雷击等自然灾害的防卫系统和报警装置。机房的关键出入口需要设立多层次的电子保安锁，采用密码键检查入门者持有的安全卡和全息卡片。2数据处理功能保护：涉及专门的安全控制计算机或安全专家系统，控制处理过程中的数据的完整和正确，并防止计算机病毒等犯罪程序.3 围绕卡的控制，对信用卡、磁卡，存折等首先要保证卡上图案的唯一性和密码的不可更改性;其次，制卡、密码分配以及发卡要分别加以控制，分不同渠道进行.4 跟踪监测技术。对于任何被保护数据资源的存取操作，操作系统应进行记录和较细致的跟踪检测.。
2．加强计算机犯罪司法人员的计算机专业技术训练
如前所述，计算机犯罪是一种智能化犯罪，科技含量高，所以要在司法领域实现对计算机犯罪的“以技制技”的目的，就必须加强对司法人员的网络计算机技术培训。否则，司法机关在对计算机犯罪的刑事侦查、、审理中就会处于被动地位。
3．成立专门的反计算机犯罪司法机关
目前世界上比较发达的国家纷纷设立计算机警察，因为计算机犯罪的特殊性，导致如果没有技术高超娴熟的计算机警察进行侦查，则根本不可能及时破案.在德国，为了打击INTERNET上的犯罪行为，特别设立了网络警察组织，他们坐在计算机显示屏前，就可以追查INTERNET上各种形式的犯罪，仅在1996年一年就查获各类犯罪110例。在法国，巴黎警察分局信息技术侦察处，有十多位计算机警察，他们都是计算机方面的处理存储，传播信息的专家，他们专门对付电话线路盗用，互联网上的计算机盗窃等犯罪。[7]针对我国目前的计算机犯罪状况及其发展趋势，吸收大量专业技术人员作为司法工作人员，必将对解决司法滞后问题大有帮助。
4．成立专门的反计算机犯罪领导机构
由于计算机犯罪的复杂性、隐蔽性、巨大的社会危害性和难以相证性，因而成立统一的反计算机犯罪的领导机构，统一协调各个司法机关打击计算机犯罪的行动，成为一些国家的首要选择。
笔者认为，在我国当前计算机普及程度较低和各级司法机关专业技术人员欠缺，专业技术素质较差的情况下，成立统一的反计算机犯罪指挥和协调的机构是非常必要的，可以使为数不多的专业反计算机犯罪人才服务于全国司法机关，减少案件查证的困难和保障反击计算机犯罪的及时性。
参考文献
[1] 吕锦忠： 《网络---犯罪的温床》，光明日报 1999年6月4日
[2] 常远： 《计算机犯罪的回顾和预测》，载《法律科学》，1991年第3期，
[3] 殷伟 张莉：《手把手叫您计算机安全技术》，电子工业出版社，1997年版第12页
[4] 转引冯树梁主编《中国预防犯罪方略》，法律出版社，1994年版第541页
[5] 赵秉志.于志远：《论计算机犯罪的定义》，载《现代法学》，1998年第5期第8页
[6] 《黑客—游荡在INTERNET上又一“幽灵”》，载《电脑报》1995年12月29日
[7] 陈兴实，付东阳：《计算机.计算机犯罪.计算机犯罪的对策》，中国检察出版社.1998年版，第54 页