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中国反洗钱立法箭在弦上

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中国反洗钱立法宗旨和立法目的应该为:为打击洗钱犯罪,防范犯罪、黑社会性质的组织犯罪等严重犯罪的违法所得及所产生的收益流入经济领域,维持金融市场和金融秩序的稳定,保障政治、经济和社会秩序,依据有关法律和国际公约,制定中国的反洗钱法。

与主要市场经济国家相比,中国对洗钱犯罪的关注比较晚。从发展过程看,中国立法层对反洗钱的认识和关注大约开始于20世纪90年代中期,1997年3月通过的中国《刑法》第191条规定了洗钱罪。进入21世纪,中国有关部门开始出台一些部门的反洗钱规定,反洗钱工作已经被列入中国立法当局和银行监管当局的工作重点。有消息称,中国反洗钱法即将于近期正式出台。

中国政府对洗钱犯罪的认识起源于1988年12月中国政府签署的《联合国禁毒公约》,在这里中国政府将反洗钱上升为一项国际公约要求的法定义务。在国际反洗钱立法迅速发展的背景下,中国政府1997修订的《刑法》(第191条)规定了洗钱罪的罪状和法定刑,结束了中国在反洗钱方面无明确规定的局面。新刑法颁布后,国务院及有关部门相应加快反洗钱相关立法步伐,主要表现在制定两方面的规范:即对大额现金交易的预防性规范和对外汇现钞交易、携带与汇款出入境的预防性规范。2003年1月份,中国人民银行和国家外汇管理局颁布了三个反洗钱的规定,成为我国历史上专门的独立的反洗钱规定。它们是《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额可疑外汇交易报告管理办法》。

从反洗钱的组织机构看,目前人民银行、公安部等部门正致力于推动反洗钱工作机构的建立、反洗钱法规的完善,并积极开展反洗钱国际合作,这表明中国反洗钱工作正在进入一个新的阶段。

将洗钱行为犯罪化是反洗钱的一项重要措施。虽然,中国1997年修订后的刑法增加了洗钱罪的条款,但由于中国对洗钱活动认识不足,导致立法还存在一些问题。为了进一步改进中国的反洗钱工作,从立法角度看还有待于进一步完善和增加必要的内容。

多层次法律体系

从加强中国反洗钱立法和完善有关措施的角度看,今后的发展和改进方向应以单行的反洗钱法为核心,构建多层次的全面的反洗钱法律体系。具体讲,应该构建三个层次的全面的反洗钱法律体系。第一个层次是法律层面上的,建议制定反洗钱法、银行保密法、现金交易法、外汇管理法。修订商业银行法、海关法等,使这些法律在银行保密制度方面、刑事处罚方面以及调查取证方面与反洗钱法保持一致。这个单行的反洗钱法,应当能够覆盖银行、信托、投资、保险、证券等不同的金融领域和从事金融业务的各类主体,包括机构和个人,同时也应包括可能被洗钱犯罪分子利用的其他经营主体和个人,从而建立起一道预防洗钱的“长城”,改变目前反洗钱立法面临的缺憾。同时,也便于金融监管机关依法实施反洗钱监管和各类金融机构正确履行反洗钱法律义务。第二个层次是根据法律由国务院颁布有关反洗钱方面的行政法规,如制定《国家反洗钱战略》,修改《现金管理条例》和《个人存款账户实名制规定》等。第三个层次是由中国人民银行制定有关反洗钱的政策指引,完善与洗钱有关的金融规章制度。另外,在这个层面上,各金融机构也可以根据自身的情况,制定反洗钱的业务操作规程。

单独立法

制定单独的反洗钱法,将反洗钱范围扩大到整个社会。建议中国的反洗钱立法宗旨和立法目的应该为:为打击洗钱犯罪,防范犯罪、黑社会性质的组织犯罪等严重犯罪的违法所得及所产生的收益流入经济领域,维持金融市场和金融秩序的稳定,保障政治、经济和社会秩序,依据有关法律和国际公约,制定中国的反洗钱法。建议中国对洗钱应该界定为:明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪以及其他的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的构成洗钱犯罪:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。把反洗钱的视线从犯罪扩大到所有严重的犯罪活动。中国有必要把洗钱罪的外延从犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪扩大到所有严重犯罪,并进一步明确洗钱罪的具体表现形式。

鉴于金融业在反洗钱工作中具有特殊的地位和作用,建议在反洗钱法中对金融机构及其工作人员违反有关反洗钱法应承担法律责任做出具体的规定。特别对未履行金融实名制、保持交易记录、交易申报、嫌疑交易报告义务的;明知是犯罪的违法所得及其产生的收益,仍为其开立账户的,或协助将财产转换为现金或者金融票据的,或通过转账等结算方式协助资金转移的,或协助将资金汇往境外的,以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的;明知客户因涉嫌洗钱受调查仍与之进行金融交易的;明知客户的存款是通过洗钱获得,却为其开户或转移的等行为的惩罚做出明确规定。

提升反洗钱法律地位

中国目前尚无专门的反洗钱法,有关反洗钱的法律制度散见于各法规和规章中,许多规定容易发生冲突,实际不容易操作。如2000年4月国务院颁布的《个人存款实名制规定》要求个人在金融机构开立储蓄存款账户时必须使用其法定身份证件上的姓名;《大额现金支付登记备案制度》规定大额提现采取预约、登记和备案制度;中国人民银行的《国际收支统计申报办法》和国家外汇管理局制定的《国际收支统计申报办法实施细则》规定,凡在中国境内居留1年以上的个人,短期出国留学、访问人员,中国境内的法人机构和外国驻华机构与非中国居民、机构之间发生的收支交易,均应向国家外汇管理机关申报。一方面由于反洗钱法律的制定可能与中国《商业银行法》中有关为客户保密的条款相冲突,另一方面由于国际经济金融的一体化,跨国的洗钱活动日益猖獗,反洗钱的实施可能涉及到各国的司法协助问题。因此,提升反洗钱的法律地位,建立专门的反洗钱法有助于反洗钱的贯彻实施。

扩大洗钱上游犯罪

现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪。这一限制,不仅不利于对其他犯罪活动的打击,也不利于对洗钱犯罪的打击。中国正处于经济体制转轨时期,各种经济犯罪问题比较突出。近几年出现了大量的逃税、诈骗、贪污、受贿和资本外逃等经济犯罪。这些犯罪的隐秘性较高,不易被发现,而反洗钱中采用的追踪“黑钱的尾巴”的手段不失为一种较好的打击经济犯罪的方式。此外,现实生活中出现大量的犯罪所得被清洗的现象,这些犯罪所得能否清洗成功,已越来越成为这些犯罪最终利益实现的决定因素。将这些犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪,有利于防止和打击这些犯罪。

现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪,也给公诉活动增加了困难。根据刑法规定,被告必须明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益进行洗钱才构成犯罪。这一要求给检察机关提出了证明上的难题。所谓“明知”就是明确的认识,即明确地知道是这些罪中的哪类罪的违法所得及其产生的收益。在司法实践中要证明被告的这种明知是非常困难的。

扩展外延

增加相关罪名,扩大洗钱罪的外延。目前,中国《刑法》规定只有、走私和黑社会性质有组织犯罪所获非法收益的清洗才构成洗钱罪,存在着明显的弊端,一是不利于金融机构等资金周转服务单位对可疑洗钱交易的甄别,也不利于司法和执法机关对洗钱行为的认定;二是不利于打击其他能取得巨大经济收益的犯罪行为;三是与国际惯例和国际反洗钱法律不完全一致,不利于国际反洗钱合作。有必要借鉴国际惯例和国外立法经验,将洗钱罪的上游犯罪规定为一切能产生经济收益的犯罪行为,如逃税、诈骗、贪污受贿、抢劫等犯罪,规定一切犯罪收益的转移、隐藏等都属洗钱罪的范畴。

另外,金融机构的反洗钱措施在一定程度上有损于金融机构本身的利益。为了确保这些措施得以贯彻执行,必须以刑法作为后盾,规定任何违反现金交易申报规定,不报、假报信息或故意规避申报的行为构成妨害交易申报规定罪;以假名开立账户构成犯罪等。

重典反洗钱

1997年《刑法》第191条规定,对洗钱犯罪没收违法所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。洗钱犯罪所带来的巨大收益决定了犯罪分子往往不惜铤而走险,甚至于敢冒杀头的危险,不重罚不足以惩治此类犯罪。建议将洗钱犯罪的法定最高刑期规定为无期徒刑。在附加刑方面,由于洗钱犯罪分子往往具有较强的经济实力,目前所规定的罚金数额不足以有效地惩戒、威慑犯罪分子,建议将洗钱罪罚金规定为被洗钱数额的50%以上2倍以下。

同时,为了确保在预防和控制洗钱犯罪中各项金融控制措施的有效执行,建议在今后的刑事立法中增加相关的洗钱犯罪罪名,并加大惩罚力度。一是规定明知涉及金融交易的财产是特定的非法行为所得,实施或企图实施事实上涉及特定非法行为所得的金融交易,构成非法金融交易罪。二是规定明知将从特定非法行为中获得的加之超过一定数额的财产与金融机构进行货币交易或者商业交易的行为,构成非法所得进行金融交易罪。三是规定任何违反现金交易申报规定,不报、假报信息或故意规避申报的行为,构成妨害交易申报规定罪。对违反上述罪名的金融机构和个人进行严厉的刑事惩罚。建议最高刑期规定为无期徒刑,在附加刑方面,建议将罚金规定为非法收益所得的50%以上2倍以下。