混合所有制经济趋势下政府采购PPP项目的实践探索
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党的十八届三中全会将发展混合所有制经济提到了一个新的历史高度。在这一背景下，PPP模式（Public Private Partnership）作为公共项目中最典型的混合所有制架构，其实践意义十分突出，其背后蕴含的创新理念也将成为新一轮国企改革和经济发展的重要思路。笔者从房地产企业参与政府采购ppp项目的实践形式出发，探讨房地产企业参与PPP项目所涉及的法律层面和操作层面的问题，借助PPP理念为政府采购提供综合，使之成为当前混合所有制趋势下政府采购领域的创新探索和前沿实践。
一、PPP释义
从PPP项目定义出发，PPP，即“政府和社会资本合作”，其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。也可理解为，政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。从定义的特点可以看出，PPP项目指向的标的物为公共产品和公共服务的供给，需要注意的是，这不仅仅是指产品，而是指产品和服务的供给活动。
二、房企需厘清的法律层面问题之一：服务采购的实质
房企首先要认识清楚PPP项目标的的法律性质。从PPP项目的典型模式出发，其主要包括经营性项目、准经营性项目和非经营性项目，三类项目的共同特点是时间长、投资大，关系到社会公共产品和公共服务的供给质量和效率。
有关政府采购法的调整对象，政府采购法第二条作出了规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”而政府采购法中关于服务的定义是，“本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”2015年3月实施的政府采购法实施条例（以下简称《条例》）则进一步明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”
从研究法律关系的基本特征角度出发，先要对政府采购PPP项目的性质是归属于货物采购，工程采购还是服务采购进行界定。从前述法律文件定义宗旨可以看出，无论哪个部委的规范性文件，均表示认同的观点为：在PPP模式下，社会投资人除负有建设生产和提品的义务外，还负有将PPP项目进行全生命周期过程管理与维护的义务，并同时具有基于该综合义务的履行而获得合理投资回报的权利。
鉴于实际操作中PPP项目，尤其是基础设施项目，多采取“建设期+运营期”的操作模式，如高速公路PPP项目合作模式中约定合作期限为20年，3年建设期，17年的运营期，运营期内社会投资人向公众提供公共产品服务，政府方需赋予社会投资人一定的特许经营权。由此看来，因在项目建设交付使用后的17年的时间内，需要社会投资人提供方便高效的公路运输管理服务，已获得相应的收费权回报，故将PPP项目的采购活动性质界定为服务采购较为适当。
三、房企需厘清的法律层面问题之二：政府采购法调整更适用并具可操作性
实践中，政府采购PPP项目应适用政府采购法体系还是招标投标法体系已成为又一法律疑难。
基础设施和公用事业PPP项目的表现形式多为特许经营，而政府采购PPP项目还包括了非经营项目。根据前述PPP项目标的特点的分析，如归于服务性质，则无论是特许经营项目还是非经营项目，应当按照政府采购公共服务的方式，纳入政府采购法调整的范围。
但需要注意的问题是，招标投标法第二条规定，在中国境内进行的招标投标活动应当适用本法，据此可以推定，政府采购服务如采用公开招标和邀请招标方式，亦应当遵循此法，除非政府采购法对此另有明确规定。实际上，政府采购法第四条的规定是，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”可见其中并未涉及政府采购服务活动。紧接着，《条例》第七条明确，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”条文中明确的是与工程建设有关的服务，即勘察设计与监理，而特许经营期间的管理服务活动，并非前述与工程建设有关的服务内容。如此按照《条例》的规定，应当适用政府采购法及其实施条例，但毕竟该条例为行政法规层级，如果与招标投标法产生冲突，则应当由立法机构予以解释。
当然，在其他效力层级的文件中也存在一定的冲突，如财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号，以下简称“215号文”）中明确了PPP项目的采购管理办法，六部委25号令中则规定，采用招标和竞争性谈判等竞争性方式选择社会投资人。
可以看出，两部大法并未对特许经营项目的服务采购作出明确规定，但其他效力层级较低的文件均有各自相应的规定，笔者认为立法机构应当通过修法或立法来解决这一问题。
此外，招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式，以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。考虑到PPP项目的采购需求和合同通常较为复杂，往往事先难以详细及清楚的描述，因此采用招标方式的条件不够充分，适用政府采购法调整更具可操作性。
四、房企需厘清的法律层面问题之三：PPP项目合同的法律性质兼具民事合同与行政合同双重属性
政府采购PPP合同的性质在理论界与实务界存在较大争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。政府采购法第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法”，该条文实际已在立法层面将政府采购PPP合同定性为民事合同，但鉴于PPP合同中涉及特许权授予等诸多政府行政行为，因此，笔者认为，政府采购PPP合同应属于复合法律关系，兼具民事合同与行政合同双重属性。
在2015年《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《解释》）中则将政府特许经营协议定性为行政协议。针对如此定性的理由，最高院并未进行解释。有学者认为，《解释》与2014年修订的行政诉讼法第十二条第十一项一脉相承。行政诉讼法已将特许经营协议划入了行政协议的范围，最高法院司法解释也只能在既定框架下做些弥补。因此，《解释》第十一条的目的是强调人民法院在收到社会资本一方告政府不履约的案件申请时，必须立案，解决的是民告官的案子难以在法院立案的现实困境。
笔者认为，尽管在PPP项目操作过程中涉及政府行政行为，如特许权授予、价格听证、立项审批、绩效评价、税收优惠等方面，但PPP项目采购合同体现的是政企双方一致的意思表示，与民事合同的意思自治原则完全契合，政府在PPP项目中的双重身份是由PPP项目的特点决定的，且政府行政权的行使是政府作为PPP项目合同当事人一方履行自身合同义务的表现。同时，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”因此，政府采购PPP项目合同仍应定性为民事合同为宜。
另外，从产生争议予以救济的角度考虑，倒是可以客观的将有关行政活动和民事活动分开，涉及民事活动的部分，交给民事审判解决更能体现对民事交易活动的尊重和诚信，如此的话，则政府采购PPP项目的争议可以考虑约定通过仲裁的方式来解决了。
五、房企参与实践之一：编好标书并全面有效投标响应
一是背景、沿革和使命。自2014年起，本市财政支出的房地产项目首次正式启用电子招投标方式。这是继2011年采用招投标形式后的一次重大转变。尤其对于投标方带来一定的挑战并提出了全新的要求。无论从技术部分的层面，还是商务部分的层面，其形式内容和操作步骤方法等都有了革新。房企在承担电子投标任务时，应改进投标流程和方式，并做全新的技术响应。主要体现针对性和创新性。
二是技术核心文本的制作响应及效果。针对招标文件的具体要求，根据技术响应和偏离修正等一系列规范规定，结合整体项目工作的内容和特点，要重新编制了技术响应文件。并且，对于核心的技术偏离控制方面，要进行了重点编制。本着“应响应尽响应”的原则，努力做到点面结合，重点突出，面上覆盖；并紧扣招标总体和细节条款，由点到面，扎实点上，带动全面；由浅入深，透过表面，剖析入深。从而使响应文本深入细致，便于汇标，力求高效可行，最大限度地获取得分优势。主要体现整体性和可行性。
三是电子投标工具的合理高效使用及技术响应优势的体现。通过对电子投标工具和规程的把握，房企要准确完成有效报名、角色授权、文本制作、文本上传、技术标识响应和回执生成等一系列重要投标步骤，体现自身的技术优势。同时要克服时间紧任务重等诸多困难，在最终的评标过程中去争取好评，获得理想的得分。主要体现紧迫性和绩效性。
六、房企参与实践之二：针对不同的政采方式运用不同的相机策略
目前，政府采购法规定了五种政府采购方式，房企应根据其不同的内容特点采用相机策略比较如表1：
此外，目前
七、房企参与实践之三：顺应竞争性磋商的新方式
“竞争性磋商”这一适应当前大量政府服务采购需求、PPP合作模式推广要求的新方式，是在总结此前其他采购方式经验的基础之上进行的制度创新。当然，既然是创新就会有需要不断改进之处，比如在采购人的责任方面几乎没有规定，仅凭十年前的《政府采购供应商投诉处理办法》来解决，恐怕还有不足之处。因此，各方还要共同努力以实现该项制度的不断完善。
一是竞争性磋商采购方式的适用核心
《竞争性磋商办法》第三条规定可以采用竞争性磋商方式开展采购的项目有五种情形，其中三项即（二）（三）（五）与《非标采购办法》的规定相雷同，第（一）（四）项便有所区别。
其中第（一）项规定的是“政府购买服务项目”，之所以作此规定显然是为了与2015年1月1日实施的《政府购买服务管理办法（暂行）》相衔接，而且去除有关是否满足“招标投标条件”的前缀，从一定程度上弱化片面追求招标程序而导致的“价值不符”，将本不属于法定招标范围之内的服务项目尽可能引导至充分体现“物有所值”价值目标的“竞争性磋商”。另外，传统非招标采购方式的“竞争性谈判”“单一来源采购”、“询价”都要以对采购标的的质、量、价在采购活动实施之前就要形成基本判断作为前提，这显然与社会服务类型的多样化以及政府服务需求的深度要求不相适应。而以“竞争性磋商”方式处理“政府购买服务项目”可以解决在政府只能提出服务结果、目标，而对于服务过程、服务方式、服务质量评价还无法确定时，如何通过协商机制比选潜在供应商，以充分适应当前政府对社会服务的广泛采购需求。
此外，《竞争性磋商办法》将“市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目”这一以前没有做出专门规定的内容，纳入“竞争性磋商”采购方式适用的范围。一方面体现国家对科学技术生产力的重视，另一方面也是为了解决部分科研项目供应商不足三家，又不具备“单一来源采购”、“询价”方式采购的现实难题。
通过以上分析，可以进一步明确：“竞争性磋商”采购方式的适用核心即是政府将逐步交出的公共服务事项以及政府履职所需服务事项。毫无疑问，大量的PPP项目也都会通过“竞争性磋商”方式在政府与投资人之间形成双向选择。
二是确立综合评分法地位，将价格因素做必要限制
在“竞争性谈判”政府采购过程中，只要满足采购文件实质性响应要求，常常是按照价格从低到高排序列出入围顺序，并以报价最低作为确定供应商的通行法则。尽管有时也赋予谈判小组专家以其他方式确定供应商的权利，但鉴于标准难以量化，为避免产生歧义或者公正性的质疑，以价格高低来衡量质量优劣成为潜移默化的规则。然而这种规则在服务市场领域，尤其是服务质量量化标准难以界定的情况下，“价低者得”评价体系带来的不良现象即是无序恶性竞争，并且由于服务不同于货物，除非采购人接受同一事项的不同供应商提供的服务，方才有可能进行比较从而做出较为客观的评价之外，往往要到不良后果产生之后才会发现问题。
因此，《竞争性磋商办法》在政府采购领域确立“综合评分法”地位，限定价格权值（价格因素所占比重），表面上看是对“价低者得”惯例的颠覆，有效扭转恶性竞争的局面，实质上是为政府获取更优质服务建立制度保障。
三是竞争性磋商采购方式在程序方面的些许不同
（一）对公告的规范――增加透明度
虽然和《非标采购办法》一样，“竞争性磋商”可以通过公告、供应商库中抽取、采购人和评审专家推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与采购活动。但对于以公告形式邀请的，《竞争性磋商办法》对公告平台应为省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体，以及公告必要内容作了更为明确的规定。
（二）延长部分期间――创造平等且充分竞争环境
《竞争性磋商办法》将磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止的时间，确定为不得少于10日。较之于竞争性谈判所规定的3日，整整延长了7天，期间的延长意味着潜在供应商有更充分的准备时间，一定程度减少因信息不对称而给供应商之间带来的不公平竞争。类似的规定还有采购人或机构发送澄清或者修改文件的距离首次响应文件截止时间不少于5日，对此情形竞争性谈判规定的是3个工作日。
（三）响应文件可以提前开启――适应磋商准备工作的需要
对于采用竞争性谈判方式时，响应文件应当何时开启，此前的规范性文件并没有规定。在实际操作中，采购人或机构不约而同比照招标方式处理，即竞谈会上在符合规定的供应商到场的情况下当面开启。虽然《竞争性磋商办法》对此也没有直接规定，但是在第二十六条将“响应文件开启日期和地点”规定为评审报告应当包括的主要内容，以替代竞争性谈判中的“评审日期和地点”，这非常细微的差别传递出的信号即是在竞争性磋商过程中响应文件是可以在磋商之前开启的，其目的应当是为了适应采购工作纷繁复杂，以处理可能会出现的在某些知识点上采购方不如供应商专业的情形。
四是弥补部分制度缝隙
（一）扩大重新评审的范围
《竞争性磋商办法》将可以重新评审的情形规定为5个，即资格性检查认定错误；分值汇总计算错误；分项评分超出评分标准范围；客观分评分不一致；经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形，而竞争性谈判此类情形只有2个。对此，一方面强化了采购人的掌控力度，但是另外一方面也为评审的返工率提升买下了伏笔，执行者需要加倍小心才行。
（二）对供应商的自律做出规定
《竞争性磋商办法》不仅增加了供应商未按照磋商文件要求提交磋商保证金，响应无效的处理机制。而且从此前单方面对采购方、财政监管部门的廉洁自律要求，扩大到对供应商的自律要求，规定磋商小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的，应当及时向财政部门报告。此举为采购方对违规供应商的负面评价建立了制度通道。
（三）提升评审专家的独立性
独立性是公正评审的前提，一旦丧失了独立判断的条件，专家就成了附庸成为傀儡。《竞争性磋商办法》增加了“评审专家在评审过程中受到非法干涉的，应当及时向财政、监察等部门举报。”、“采购人、采购机构不得向磋商小组中的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明”等提升独立性的制度设计，另外还更为进步的赋予了磋商小组合法性审查权，即当磋商小组发现磋商文件内容违反国家有关强制性规定的，有权而且应当停止评审并向采购人或者采购机构说明情况。
（四）进一步强调公平对待供应商
《竞争性磋商办法》规定采购人或机构可以视采购项目的具体情况，组织供应商进行现场考察或召开磋商前答疑会，但是不得单独或分别组织只有一个供应商参加的现场考察和答疑会。以减少“量身订作”等不公平现象发生。
八、房企参与实践之四：社会投资人的选择
如果房企参与的政府采购PPP项目中包含工程承包建设内容，如何选择社会投资人，并解决由具有相应建设能力的施工企业可以直接进行工程建设施工的问题，成为目前各方关注的焦点中的焦点。
按照招标投标法实施条例第九条的规定，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然其招标条件理应包括投资人选择和承包人选择两个方面，此即通常俗称的“两招并一招”的做法。笔者认为，根据实践，具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的BOT类特许经营项目的投资与建设，如果将投资人的选择与施工单位的选择机械隔离，违背了市场的客观规律，影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性。
同时，需要研究的另一个问题是，如果没有采取招标的方式选择投资人，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商方式选择投资人，投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。比如，在选择投资人阶段，PPP项目实施机构在其竞争性磋商文件中将选择工程建设施工企业的采购条件一并列明，并在相应评审方法中予以充分安排，是否可以在投资人中选后直接开展施工活动，无须另行招标选择施工企业。
笔者认为，竞争性磋商的程序安排与招标投标法规定的招标方式的最大区别包括了是否可以就实质性内容进行磋商谈判的规则，故二者选择中选人和中标人的路径方法不同，招标法律的规制主要体现了对于工程建设项目承包人选择的公正性和充分竞争的价值理念，而竞争性磋商的法律规制则主要体现了法律对于技术复杂和项目边界条件无法确定项目实用性和竞争性的理念。
值得注意的问题是，如在竞争性磋商中采用综合评分法，但是在磋商环节对于实质性报价、施工组织方案、工期等内容予以谈判修正，是否破坏了公开、公平、公正和诚实信用等基本原则。
笔者认为，采用竞争性磋商方式实施的PPP项目，其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中，因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价，即可将工程建设的问题一并予以总体评价，即使进行了相应的磋商，从招标目的和规则统一的角度理解，应当不影响整个采购活动的公平交易性。因此，从竞争性选拨的角度看，即使采用竞争性磋商方式的“两招并一招”做法，应当可以理解为并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。
笔者建议，基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，还是应当在今后的立法中作明确规定。有了法律的保障将加快推进PPP项目的落地和实施。不过当下，现实情况是，为了不触碰法律底线，很多地方政府宁愿采用更为保守的方式，即全部采用公开招标方式。
九、三措并举：房企参与提高政采PPP项目工作能效
下阶段本市政府采购PPP项目工作应着力于以下三个方面：一要以前瞻性眼光做好《上海市政府采购管理办法》的修订工作。市财政局要抓住此次修订契机，及时完成相关工作。房企要在征询意见的过程中群策群力，贡献宝贵意见。二要以战略性思维大力推进政府采购信息化。市财政局要不断优化政府采购平台各项功能，以问题为导向，做好服务和监管工作。房企要积极配合政府采购平台的推广应用工作。三要以严谨的态度建立健全政府采购内控管理制度。相关单位要不断完善内部采购运作机制，实现物有所值的采购目标。房企要积极配合机构，做好信息统计等相关工作。
（作者系高级经济师，上海市政府采购评审专家，上海市房地产市场有限公司管理部主任）