试论商业登记的效力
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商业登记是指将商人的某些法定事项记载或记录于商业登记所置备的商业登记簿上的行为。[1] 换言之，商业登记是指登记申请人对商业上的法定事项在国家登记机关依据法定的程序进行登记。
有效力的商业登记有以下几个特点：第一，登记的实质在于将有关商人的某些法定事项记载或记录于登记簿上，以备人们查阅。这是其公信力的要求。即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成记载或记录手续，仍然不构成登记。第二，登记的内容应能够为人们所查阅。这是公示力的要求。登记的内容都是公开的信息，而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。如果记载或记录的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。第三，登记是由一定的国家机关做出的。虽然在各国商业登记的主管机关并不相同，有的国家为法院（如德国），有的国家机关为司法行政机关（如日本法务局及其分支机构），有的国家为行政机关（如英国的商业部、美国各州政府），但都具有明显的公权性。因此商业登记是公法性质的行为。
商业登记与不动产登记在形式上有有相同之处，但在效力上又存在很大差别。相同之处在于：两者都是由一定的国家机关应申请人的申请而为的；通过登记企业的内部情况和不动产自身的权利状况得以公示；登记本身都是具有公法性质的行为；登记之后都将其作为事实来看待；都能够起到避免第三人遭受损害并保护交易安全的作用。其效力的差别在于：商业登记在于把商人内部的一定事实向一般公众公开，只是把已存在的事实向外宣布，仅有公示的作用，对于其中的物权实体权利不产生任何作用。而不动产登记无论是在登记对抗主义的国家如法国，还是在登记要件主义的国家如德国，都会产生物权变动根据的效力。不但发挥着对第三人的公示对抗效力，还同时发挥着决定当事人的不动产物权能否按照当事人的意思设立、变更与终止的作用。后者是不动产登记的积极作用。企业担保权登记与不动产登记的物权对抗效力有相似之处，是商业登记中比较特殊的情形。但也有学者主张企业担保权登记只不过是特殊的商业登记。[2]
二、商业登记的一般效力
如我们在比较商业登记与不动产登记时所述，登记的作用在于把企业内部的一定事实向社会公开，只是把已成的事实向外宣布，所以商业登记没有创设的效力。这是商业登记一般的效力。一般效力又分为积极的效力和消极的效力。
消极的效力是指登记的事项在登记前，即使实际存在，也不得对抗善意第三人。其应在分支机构所在地登记的事项而未经登记的，同样不得对抗善意第三人，仅可以对抗恶意第三人。《德国商法典》第15条第1款就作了这样的规定：“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。”[3] 《日本商法典》第12条也作了这样的规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，宜同。”例如，商人选任和解任经理人，在他们之间无论是否登记都可产生实体法上的效力，但没有登记的不得对抗善意第三人。然而，登记义务人以外的登记当事人不得对抗善意第三人的情形则仅限于特定的范围，如新的董事在未登记时，不得对抗其代表董事的地位；转让商号而未登记的转让人，不得拒绝承担受让人因营业产生的债务。
登记的积极效力是关于登记后的效力，登记后当事人可以就登记事项对抗第三人，不论恶意第三人还是善意第三人均可对抗。法律上通常推定第三人在登记后已经知道该登记事项。但第三人确有正当的理由不知道该登记事项的，登记当事人仍然不能对抗第三人。这时第三人负有举证责任。对于对抗的正当事由应当作严格限制，否则有损登记的公示作用。应仅限于因交通断绝所致的不能查阅登记簿，因天灾登记机关停止办公等客观上的属不可抗力的事由。意外事件和第三人的主观事由如生病、出差等不能作为对抗的正当事由。
登记的效力范围体现在以下几个方面：在存在总店与分店的情形，绝对登记事项若仅在总店登记的则不得对抗在分店交易的第三人；登记的效力不仅及于交易行为本身，而且当然适用于与交易行为相关的违法行为和不当得利；对于公司地址的登记还会产生诉讼管辖权、债务履行地、诉讼文书的送达、法律的适用等效力。
三、商业登记的特殊效力
对于特殊事项的登记，是商法在一般效力之外又赋予的特殊效力，即通过登记能明确一定的事实和法律关系。商业登记通常只有公示的效力，因为在登记前相关的事实和法律关系已经存在。但是，登记还会产生一些特殊的效力，这种登记有的会产生新的法律关系，有的会使其受到有力的保护。
第一，排他的效力。如商号一经登记就会在地域上产生独占使用权和专用权，另外还可以防止不正当竞争行为。如《日本商法典》第19条规定：“在同一市镇村内，不得经营同一营业，而登记他人已登记的商号。”第20条规定：“已登记商号者，对于以不正当竞争为目的使用同一或类似商号者，可以请求其停止使用该商号。但是，这种请求不妨碍损害赔偿请求权。在同一市镇村内，因经营同一营业而使用他人已登记的商号者，推定其为以不正当竞争目的而使用者。”商号的转让具有对抗效力。第24条第2款：“商号的转让，非经登记，不得以之对抗善意第三人。”
第二，创设的效力。商业登记通常只具有确
认与公示的效力，但是特定的商业登记能产生创设新的法律关系的效果，这就是商业登记的创设效力。公司的设立登记具有典型的设立效力。公司经过一系列的设立程序，包括制定和修改公司章程、召开创立大会、选举公司机关等，公司实质上已经形成，但只有办理登记手续之后，公司的法人主体资格方得到法律的承认。公司设立登记有两个特点：在准则主义制度下，设立公司只要具备公司法所规定的要件，登记机关即应登记，因而登记机关只进行形式审查；这种创设效力不是确认已经成立的公司，而是创设一个具有法人资格的公司。再如公司的合并、分立等也会产生创设新的法律关系的效力，属商业登记的特殊效力。 第三，弥补效力。登记产生弥补原有瑕疵行为的效力。从《日本商法典》第110条、第135条、第142条、第415条、第428条看来，如公司成立或公司合并的效力发生后被法院判决设立、合并无效，或者判决设立撤销，该判决没有溯及力。再如，，公司设立登记后，认股人不得以错误、欺诈、胁迫为由撤销认购。《日本商法典》第191条规定：“认股人于公司成立后，不得以错误或欠缺认股书要件为理由，主张其认股无效，也不得以受诈欺或胁迫为理由，撤销其认股。出席创立全会行使其权利时，亦同。”同时在新股发行中，这一规则也予以确认。在经过规定的期限之后新股认购人也不得以错误、证书缺少或诈欺胁迫为理由撤销认股。同样产生弥补瑕疵行为的效力。《日本商法典》第280条之12规定：“新股认购人自新股发行而进行变更登记的登记期日起，经过1年后，不得以错误或认股书、新股认购权证书缺少为理由，主张其认购无效。也不得以诈欺或胁迫为理由，撤销其认股。就股份行使权利者，亦同。”
四、不实登记的效力
一般效力和特殊的效力均以真实的登记为前提，登记本身不真实又当别论，是不实登记产生的效力问题。商业登记本来是要对客观存在的法律关系和事实进行公示，如果法律关系和事实在实体法上根本不存在，登记本不应该产生任何效力。但若法律真的规定不实登记没有任何效力，会给信赖登记的善意的第三人造成意外的损失，商业登记的信用与功能会遭到破坏。为寻求法律上的利益平衡，各国商法往往规定不实登记的效力。
不实登记的效力是指登记的法律关系或事实在实体法上根本不存在，这种情况下应作出维护登记公信力的规定，防止给信赖登记的善意第三人造成意外的损失。一般商法均作出这样的规定：当事人因故意或过失而为不实登记时应以登记的事项为准，不得以之对抗善意第三人。《日本商法典》第14条规定：“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人”。另外，《德国商法典》第15条第3款：“对登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”不实登记的规定是基于法学上的表见理论和商学上的禁反言原则，目的在于维护商业登记的公信力，保护信赖的第三人。判断“善意”是否必须以第三人信赖不实登记为条件，学说上有不同意见。[4] “不要求第三人信赖”的观点认为：信赖必须以知道登记内容为前提，但第三人也有可能连登记内容本身都不知道，更遑论其与事实是否一致了。对此法律没有理由不予保护。笔者认为应以第三人信赖不实登记为条件。如果第三人连登记内容都不去了解就为交易或其他行为，由此而造成损失，存在主观上的过失，不应予以保护。
在不实登记是由登记主管机关工作人员或第三人虚假申请引起的情况，一般认为，不适用这种一般规定，因为这对被进行错误登记的当事人来说也是不公平的，应由工作人员或第三人来承担不实登记所造成损失的责任。但如果当事人知道工作人员失职或第三人的申请造成了不实登记而放任不管的，则应类推适用一般规定。
五、怠于登记的效力
商业登记的一般、特殊和不实登记的效力都是在对绝对事项进行了登记的情况下产生的。绝对登记事项是强制登记事项，为依法必须登记的事项，只要有一定事实发生登记义务人即应报告登记。各国商法上的登记事项多为绝对登记事项。绝对登记事项一般定有一定期间，而在一定期间内义务人怠于进行绝对事项的登记，会产生什么效力，值得研究。
就日本商法来看，怠于登记时区分个体商人[5]和公司对待，并赋予利害关系人要求当事人进行登记的请求权：（1）在登记义务人为个体商人时，仅在私法上就登记事项产生不能对抗善意第三人的效力，不受公法上的制裁。[6] 概考虑对个体商人不进行公法上的制裁对整个社会交易安全危害不大，因而免予行政处罚。（2）在登记义务人为公司时，除了怠于对经理人的选任及其权消灭的登记之外[7]，其他的绝对登记事项怠于登记的，可以对负有责任的董事、监察人、经理人等处100万日元以下的罚款。[8]经理人的选任及经理人的权的消灭对商人和交易相对人具有重要意义。因此经理人的选任、终任均是法定的登记事项，怠于对该事项进行登记时，不能对抗善意第三人。并通过民法上的表见和商法上规定的表见经理人制度来弥补。另外，利害关系人有权请求当事人履行法定的登记义务。[9] 例如，公司经理人辞职后，有权请求公司进行变更登记，法律虽然对此并无明文规定，但法院判决均予以认可，学界也持肯定态度。而且要求公司进行变更登记的当事人诉诸法院，被裁决胜诉后，可以按照《民事执行法》第173条的规定，径自申请登记所予以变更登记。[10]再如，根据《日本商法典》第31条：“已登记的商号者，在已废除或变更商号情况下不进行废除或变更商号的登记时，则利害关系人可以请求登记所注销其登记。”
六、登记公告与登记的效力
登记公告与登记效力存在重要联系。首先应该区分登记公示与登记公告。商业登记是将商人的一定事项记载或记录于商业登记簿，让社会公众了解与交易有关的重要情况。公示力是商业登记的最重要特点。登记公示有两种方法：一种是应利害关系人申请，查阅、复制、抄写登记簿及其附件中有利害关系的部分，实行电子计算机系统登记的国家还可以通过电子计算机系统查阅登记；一种是登记机关依职权进行的主动公示，即登记公告。
对于登记的效力笔者将其概括为两种立法例：登记对抗主义和公告对抗主义。前者以日本和我国台湾为代表，后者以德国为代表。
在登记对抗主义下，仅以为商业登记的时间来区分能否对抗善意第三人。
从我国台湾的商业登记来看，已为登记未为公告的情况下，《台湾商业登记法》[11]第19条规定：“商业设立登记后，有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗善意第三人。”这表明，应登记事项只要进行了登记，即使未公告也可对抗善意第三人。公告不是对抗第三人的必要条件，没有法律效力。在为不实公告的情况下，不实公告没有法律效力，如台湾《商业登记法》第18条规定已登记之事项，所在地主管机关应公告之。公告与登记不符者，以登记为准。从日本商业登记来看，《日本商法典》第11条至第12条规定商业登记应公告，登记与公告不符的视为未公告。应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。但日本上述商法典的规定并未执行。原因在于二战期间出于节约，1945年日本修改战时民事特别法，规定商业登记作为特例不予公告，这种做法一直沿续至今。就商法典的适用而言，登记完成
即被视为已经登记和公告。[12] 公告对抗主义下，以公告的时间来区分能否对抗善意第三人。就《德国商法典》来看，已为登记未为公告的情况下，该法典第15条第1款规定，在应登入商业登记簿的事实未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实实行登记的人，不得以此种事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。这表明公告是对抗第三人的必要条件。再从不实登记的情况来看，该法典第15条第3款规定，对应登记事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。在这里公告是有法律效力的，善意第三人依错误公告所为的行为对登记人发生法律效力，登记者不得以登记对抗第三人。
就此看来，商业登记后，有关事项已记载在登记簿，省略公告程序可以起到简化登记手续的作用，而且各国允许利害关系人查阅登记簿，网络技术越来越发达，利用网络查阅登记会越来越便捷，所以只登记而无需公告，同样可以实现交易的安全，保护第三人利益。日本多少年来停止商业登记的公告，也没有产生多大害处。
七、对我国商业登记效力的思考
（一）目前我国法律对商业登记的效力未予直接规定
目前，我国并无统一的商业登记法，现行商业登记的主要法律、法规有《企业法人登记管理条例》，《公司法》，《公司登记管理条例》，《企业名称登记管理条例》，《企业法人登记公告管理办法》和《合伙企业登记管理办法》等。而这些法律、法规规定的商业登记中的设立登记、变更登记、注销登记等类型，多是程序性规定，对于商业登记在实体法上产生什么样的效力却并未涉及。具体法律适用中要通过商法法理对商业登记的效力进行推定。建议在修改实体法时对商业登记的效力进行确认。
（二）建议取消效力不明确的登记公告制度
在我国，《企业法人登记公告管理办法》第23条规定：“企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，其他单位不得企业法人登记公告。”《公司登记管理条例》第48条规定：“股份有限公司应当在其设立、变更、注销登记被核准后的30日内设立、变更、注销登记公告，并应当自公告之日起30日内将的公告报送公司登记机关备案。公司的设立、变更、注销登记公告的内容应当与公司登记机关核准登记的内容一致；不一致的，公司登记机关有权要求公司更正。吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关。”从这些规定来看，公告的机关不统一暂且不说，公告的法律效力没有确定，对于已登记但未公告该如何处理，公告与登记不一致给第三人造成损失如何承担责任等问题都没有规定。在立法上，可以考虑借鉴日本、台湾的做法取消登记公告。因为登记就可以达到登记公示的目的了。
（三）怠于登记的效力的规定需要改进
根据上面的分析，在登记义务人为个体商人时，怠于登记仅在私法上就登记事项产生不能对抗善意第三人的效力，不受公法上的制裁。在我国，以个体商人中的个体工商户为例，登记管理过于严格，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条、第八条、第九条从事个体经营需向工商行政管理机关申请登记，绝对登记事项有：所在地户籍证明及其他有关证明、字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。另外，个体工商户字号名称、经营者住所、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等项内容以及家庭经营者姓名的变更，也为绝对登记事项。按照该条例第二十二条，不进行这些绝对登记事项的登记时，将受到公法制裁，具体为由工商行政管理机关根据不同情况分别给予行政处罚：警告；罚款；没收非法所得；责令停止营业；扣缴或者吊销营业执照。以上处罚，可以并处。从商法效率的价值考虑，我国对个体工商户的怠于登记的处罚过于严厉，不利于鼓励私有经济的发展，对社会稳定也是不利的。在登记义务人为公司时，怠于登记的情形区分为经理人的选任、权消灭事项和除此之外的其他绝对登记事项。《中华人民共和国公司登记管理条例》第9条规定的公司绝对登记事项是公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。公司的变更、注销登记也应属绝对登记事项。《公司登记管理条例》仅在第六十三条：“公司变更登记事项，未按照规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。”和第六十六条：“公司破产、解散清算结束后，不申请办理注销登记的，由公司登记机关吊销营业执照。”但对于当事人对另外的绝对事项怠于登记的，没有相应的效力规定。另外，《公司登记管理条例》第27条、第33条规定公司法定代表人和董事、监事、经理的变动都是绝对登记事项。但公司法中未定表见经理人制度，对善意第三人的保护只能通过民法上的表见来实现。而利害关系人对怠于登记是否有请求权《公司登记管理条例》没有涉及。应考虑赋予利害关系人要求当事人进行登记的请求权。
注释
[1] 吴建斌：《现代日本商法研究》，第117页，人民出版社2003年版。这一概念是根据《日本商法典》第九条有关商业登记所的规定导出的，条文是“本法所规定的应登记事项，根据当事人的请求，登记于管辖其营业所所在地的登记所置备的商业登记簿上。”本文所引《日本商法典》是王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版。这里的商业登记所可以相应理解为国家登记机关。
[2] [日]西原宽一：《日本商法论（第一卷）》，第280页，（东京），日本评论社1943年版；[日]大隅健一郎：《商法总则（新版）》，第170页，（东京）有斐阁1978年版。
[3] 本文的版本是杜景林、卢谌译：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版。
[4]吴建斌：《现代日本商法研究》，第127页，人民出版社2003年版。
[5] 这里的个体商人包含了相当于我国的个人独资企业，个体工商户等非公司制主体。
[6] 同注4，120页。
[7] 同注4，121页。
[8] 殷建平、王书江译：《日本商法典》第498条第1款第1项，《有限公司法》第85条第1款第1项，中国法制出版社2000年版。
[9] 〔日〕田中诚二：《全订商法总则详论》，第425页，劲草书房1976年版；〔日〕大隅健一郎：《商法总则（新版）》第254-255页，有斐阁1978年版；〔日〕服部荣三：《商法总则（第3版）》，第472页，有斐阁1983年版。转引自吴建斌：《现代商法研究》，第120页，人民出版社2003年版。
[10] 1955年2月28日东京高级法院民事裁判例，《高级法院民事判例集》1955年第8卷第2号，第142页；1970年2月27日冈山地方法院民事判决，《金融？商事判例》，1970年第22号，第14页；1984年8月31日千叶地方法院民事判决，《判例时报》1984年第1131号，第145页；〔日〕森本滋：《商法总则讲义（第2版）》，第145页，成文堂1999年版。转引自吴建斌：《现代商法研究》，第121页，人民出版社2003年版。
[11] 2002年2月6日修正。
[12] 〔日〕鸿常夫：《商法总则（新订第5版）》，第238页，弘文堂1999年版。〔日〕森本滋：《商法总则讲义（第2版）》，第150页，成文堂1999年版。转引自吴建斌书125页。
董慧凝